This document was updated on July 14, 2016 based on feedback received on the first draft. Table des Matières RESUME ANALYTIQUE ............................................................................................................ 6 PARTIE I ...................................................................................................................................13 1. Contexte et Approche .................................................................................................................. 13 2. Moteurs de Divulgation ................................................................................................................ 19 3. Défis et Avantages ....................................................................................................................... 21 4. Utilisateurs et Utilisations d’informations divulguées .............................................................. 25 PARTIE II ..................................................................................................................................28 5. Conception d’un Cadre de Divulgation de PPP ....................................................................... 28 6. Législation et Politique ................................................................................................................. 33 7. Divulgation en phase de pré-attribution .................................................................................... 37 8. Divulgation en phase de post-attribution................................................................................... 45 9. Clauses Types............................................................................................................................... 52 10. Modèles ...................................................................................................................................... 54 11. Expurgations.............................................................................................................................. 62 PARTIE III .................................................................................................................................67 12. Liste de vérifications / Diagnostic sur la Divulgation des PPP pour les Pays ................. 67 13. Glossaire de termes ................................................................................................................. 75 14. Références et Ressources ...................................................................................................... 76 2 Remerciements Le présent Cadre a été préparé pour le Groupe de la Banque mondiale par Shyamala Shukla, Spécialiste principale des partenariats public-privé, du Département Partenariats public-privé (PPP) du Groupe de la Banque mondiale, et Chef d'équipe de projet, avec les contributions techniques de Nagaraju Duthaluri, Spécialiste principal en passation de marchés, du Département Intégrité publique et ouverture, et de Salih Kemal Kalyoncu, Spécialiste principal en passation de marchés, de la Pratique mondiale de la gouvernance. Adetoun Adetona, Consultante du Département PPP CCSA, a fourni de l’assistance en matière de recherche lors de consultations publiques. Les recherches sur les politiques et pratiques nationales ont été menées par le Département Partenariats public-privé du Groupe de la Banque mondiale et Cambridge Economic Policy Associates. Ian Hawkesworth, Responsable PPP et budget d’investissement, Andrew Davies, Conseiller principal, Daniel Ivarssont, Frederic Saint Martin, Matthieu Cahen et Juliane Jansen, analystes politiques, Janos Bertok, Chef de division, Paulo Magina, Chef d'unité et Julio Bacioterracino, Chef de division adjoint de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), ainsi que Petter Mathews et Christiaan Poortman de l'Initiative pour la transparence du secteur de la construction (COST) ont apporté des contributions précieuses. Le document Cadre a été révisé par Olivier Fremond, Conseiller, du Département PPP CCSA du Groupe de la Banque mondiale ; Isabel Chatterton, Manager, Services consultatifs en matière de partenariats public-privé, IFC ; Richard Cabello, Manager, Services consultatifs en matière de partenariats public-privé, IFC ; Javier Calvo, Directeur principal des investissements, Services consultatifs en matière de partenariats public-privé, IFC ; Patricia O. Sulser, Conseillère en chef, Département juridique, IFC ; Marcela Rozo, Responsable des opérations, GGP; Gustavo Ezequiel Miranda, Responsable des opérations, GGP ; Daniel Alberto Benitez, Economiste principal, Pratique mondiale du transport (GTIDR); Julian Mark Jackson, Conseiller principal, Département juridique, IFC; Myles Francis Doherty, Conseiller juridique, IFC ; Syed Akhtar Mahmood, Responsable principal de la politique d'investissement, Pratique mondiale du commerce et de la compétitivité (GTCDR) ; Mark Moseley, Juriste principal, du Département PPP CCSA du Groupe de la Banque mondiale ; Aijaz Ahmad, Spécialiste principale, du Département PPP CCSA du Groupe de la Banque mondiale ; et Jeff Delmon, Spécialiste principal du développement du secteur privé, Groupe de la Banque mondiale. Laurence Carter, Directeur principal, du Département PPP CCSA du Groupe de la Banque mondiale ; Anita George, Directrice principale, Pratique mondiale de l’énergie ; Pierre Guislain, Directeur principal, Pratique mondiale du transport ; Jose Luis Irigoyen, Directeur, Pratique mondiale du transport ; Robert Hunja, Directeur, Pratique mondiale de la gouvernance ; François Bergère, Responsable de programme, Fonds de conseil en Infrastructure publique-privée (PPIAF) ; et Clive Harris, Manager, du Département PPP CCSA du Groupe de la Banque mondiale, ont fourni des orientations très utiles. Le Cadre a fait l'objet d'un processus de consultations publiques. L'équipe remercie les organisations et les personnes suivantes qui ont fourni des suggestions ainsi que de précieux commentaires au cours de ce processus: Jerome Jean Haegeli, Responsable de la stratégie d'investissement et Directeur général, Swiss Re ; John Davie, Président, Altra Capital et Professeur associé, London Metropolitan University ; John B. Finnigan, Directeur général et responsable des organisations de développement, North America Public Sector Group, Citibank, N.A ; Prashant Sharma, Chercheur invité, Institut de recherche des Nations Unies pour le développement social (UNRISD) et Global Fellow, Open Society Foundations ; et Silvina Paniza, Directrice, Ministère de l’économie et des finances, Uruguay. 3 ActionAid International, Association pour les droits des femmes dans le développement, Christian Aid ; Fondation Heinrich Boell, IBON International, Associations de présentation internationale, International Rivers, Public Services International, Société pour le développement international, Transparency International, Ozfam International et World Future Council. Africa Development Interchange Network (Afrique) ; Access Info Europe (Europe) ; Counter Balance (Europe) ; Groupe de travail sur la réduction des risques de catastrophes ; Groupe majeur des Nations Unies pour l’enfance et la jeunesse ; Point focal régional pour l'Amérique latine et les Caraïbes (Amérique latine) ; Réseau européen sur la dette et le développement (Europe) ; Red Latinoamericana sobre deuda, desarollo y derechos – Latindad (Amérique latine) ; Sisters of Charity Federation (Amérique du Nord) ; Southern and Eastern Africa Trade Information and Negotiations Institute (Afrique) ; et Tax Justice Network-Africa (Afrique). Coalition du Mouvement flamand Nord-Sud (Belgique) ; AfroLeadership (Cameroun) ; Alliance pour le développement (Ghana) ; Article 19 (Royaume-Uni) ; Centre d'informations bancaires (États-Unis) ; Both Ends (Pays-Bas) ; Bretton Woods Project (Royaume-Uni) ; CAFSO- WRAG pour le développement (Nigéria) ; Campagne 2015+ International (Nigéria) ; Campagne pour les droits humains et le développement de la Sierra Leone (Sierra Leone) ; Center of Concern (États-Unis) ; Centre de recherche sur les droits humains et le changement climatique (Serbie) ; Centre for Women's Global Leadership, Université Rutgers (États-Unis) ; Centre national de coopération au développement - CNCD (Belgique) ; Congrégation de Notre-Dame de la Charité du Bon Pasteur (États-Unis) ; Consorcio para el Dialogo Parlamentario y la Equidad (Mexique) ; Bureau de coordination de la Conférence des évêques autrichiens pour le développement international et la mission (Autriche) ; Debt Justice Norway (Norvège) ; Development & Integrity Intervention Goal Foundation (Nigéria) ; Erlassjahr - Jubilee Germany (Allemagne) ; La plate- forme finlandaise des ONGD auprès de l'UE (Kehys) (Finlande) ; Fundación Mexicana para la Planeación Familiar, AC (Mexique) ; Gender Equity : Citizenship, Work and Family (Mexique) ; Gestos (Brésil) ; Initiative for Social and Economic Rights (Ouganda) ; Jubilee Debt Campaign (Royaume-Uni) ; Kenya Debt Relief Network (Kenya) ; Missionary Oblates of Mary Immaculate (États-Unis) ; National Alliance of Women (Royaume-Uni) ; Platform London (Royaume-Uni) ; Religious of the Sacred Heart of Mary (États-Unis) ; Rural Area Development Programme (Népal) ; Society of Catholic Medical Missionaries (États-Unis) ; Ulu Foundation (États-Unis) ; Urgewald (Germany Ambiente y Sociedad (Colombie) ; Bretton Woods Project (Royaume-Uni) ; Center of Concern (États-Unis) ; Centro de los Derechos del Campesino (Nicaragua) ; Centro de Derechos Económicos y Sociales (Equateur) ; Conferencia Nacional para el Desarrollo Social (Pérou) ; Corporación de Investigación y Acción Social y Económica (Colombie) ; Derecho Ambiente y Recursos naturales (Pérou) ; Fundación Mexicana para la Planeación Familiar, A.C. (Mexique) ; Fundar (Mexique) ; Fundación Jubileo Bolivia ; Forum Solidaridad (Pérou) ; Grupo Nacional de Presupuesto Público (Pérou) ; Instituto Jajachupan (Pérou) ; et Instituto Popular de Capacitación (Colombie). L'équipe remercie également Sandra Gain pour la révision du document. Il s'agit d'un produit conjoint du Groupe de la Banque mondiale, de l'OCDE, de COST et de PPIAF. Le financement de ce produit a été assuré par le Département PPP CCSA du Groupe de la Banque mondiale et par PPIAF. 4 Sigles et Abréviations ANI Agencia Nacional de Infraestructura B.C. Colombie Britannique BT Transparence budgétaire COST Initiative pour la transparence du secteur de la construction FOI Liberté d'accès à l’information GDP Produit intérieur brut GGP Pratique mondiale de la gouvernance GIPA Loi de 2009 sur (l’accès du public aux)/ les informations gouvernementales GP Pratique mondiale HM de Sa Majesté (britannique) IMG Revenu minimum garanti NDA Accord de non-divulgation OECD Organisation de coopération et de développement économiques - OCDE PF2 Financement privé 2 PFI Initiative de financement privé PFM Gestion des finances publiques PPIAF Mécanisme consultatif sur les infrastructures publiques-privées PPP Partenariats public-privé PPP CCSA Partenariats public-privé Domaine des solutions transversales RFP Demande de proposition RFQ Demande de qualification RTI Droit à l'information SECOP Sistema Electronico de Contratacion Publica SPV Consortium UN Nations Unies WBG Groupe de la Banque mondiale 5 RESUME ANALYTIQUE Objectif Le Groupe de la Banque mondiale recommande une structure systématique pour la divulgation proactive d’informations à travers ce Cadre de divulgation dans les projets de Partenariat Public-Privé. Ce cadre s’appuie sur les conclusions d'une étude mondiale des cadres et des pratiques de divulgation des partenariats public-privé (PPP) dans les contrats de PPP négociés au niveau de juridictions identifiées. Cette étude propose une approche globale de la divulgation d’informations par le biais de normes, d'outils et de mécanismes prédéfinis, permettant d’accroître l’efficacité de la divulgation. La littérature et les orientations sur les politiques et les pratiques en matière de divulgation d’informations sur les PPP sont rares et les professionnels des gouvernements et du secteur privé possèdent une connaissance limitée des mécanismes de divulgation. Le Cadre, ainsi que les dispositifs existants et les exemples de pratiques qui l’accompagnent, visent à combler cette lacune. Outre son utilité pour les professionnels des secteurs public et privé, le Cadre est également destiné aux équipes du Groupe de la Banque mondiale et d’autres banques multilatérales de développement travaillant sur des projets PPP, qui pourraient être amenées à, non seulement, former les parties prenantes sur les aspects techniques associés à la divulgation, mais aussi à jouer un rôle de plaidoyer pour promouvoir les meilleures pratiques de divulgation. Avec cette approche large à l'esprit, les professionnels issus de différents secteurs d’infrastructure ont été largement consultés lors de la préparation du Cadre et des deux volumes annexes. Bien qu’étant préparé pour les projets PPP, il est important de noter que le Cadre peut également être adapté aux autres projets d'infrastructure publique. Relier la conception du Cadre aux moteurs clés Le Cadre a été élaboré en se fondant sur les principaux moteurs de la divulgation, les principaux facteurs les influençant, les défis et avantages associés à la divulgation, ainsi que les diverses catégories d'utilisateurs des informations, et de l’utilisation faite de ces dernières, une fois divulguées. La question de la personnalisation de la divulgation en fonction des clauses du contrat de PPP et des mécanismes de partage des risques dans les contrats est directement liée à ces aspects. Il est primordial d'examiner les moteurs de la divulgation dans les PPP et les facteurs sous-jacents qui les influencent afin de maximiser les bénéfices découlant de la divulgation et de s’assurer que la politique et la pratique de divulgation sont alignées sur les objectifs. Les consultations du Groupe de la Banque mondiale avec les différentes parties prenantes ont permis d’identifier de multiples facteurs clés mais interdépendants, tels que la mobilisation de capitaux privés pour l’investissement dans les projets d’infrastructures, le souhait d’accroitre la confiance du public vis-à-vis des projets PPP, 6 l’ambition d’optimiser l’investissement et la réduction du risque de corruption. Les facteurs sous-jacents sont, entre autres, le degré d’alignement des investissements privés sur l'intérêt public, le degré d’alignement des normes relatives à la prestation de services, le degré de prévisibilité des projets en cours de préparation, le traitement équitable des soumissionnaires et le degré d’objectivité des critères d’évaluation des offres. Bien que ces multiples leviers soient communs à tous les modes de réalisation de projets d’infrastructure, y compris la construction publique d'infrastructures (commande publique et régie), ces facteurs sont plus spécifiques aux projets PPP, étant donné leurs caractéristiques particulières. Ces facteurs spécifiques ont, dans une large mesure, inspiré les éléments dont la divulgation a été recommandée dans le présent Cadre. Des facteurs plus directs et urgents incitant les pouvoirs publics à divulguer davantage semblent être la politique gouvernementale sur la transparence et l’existence d’une législation l’y incitant. L’étude des dispositifs existants permet de conclure que les bonnes pratiques pourraient être associées à l’existence d'une législation soutenant la divulgation, telle que la liberté d’accès à l'information ou d’autres législations, telles que la législation sur les PPP, la gestion des finances publiques, la législation sectorielle et/ou législation sur la transparence budgétaire. Lorsqu’une législation est en place, en particulier une législation générale sur le droit d’accès à l'information qui comprend des clauses exigeant une certaine forme de divulgation proactive, davantage d’informations semblent être disponibles dans le domaine public. Dans une certaine mesure, la période au cours de laquelle les projets et programmes PPP ont été entrepris a également un impact sur la divulgation. Par ailleurs, il faut également noter que la pratique relative à la divulgation de PPP s’est développée plus rapidement dans les pays é mergents, peut-être parce que la création de nouvelles infrastructures y est d’autant plus impérative. Niveaux de divulgation Tout en créant un cadre plus générique corrélé aux moteurs de la divulgation et aux facteurs sous-jacents à ces moteurs, il n’est pas possible de supposer que les juridictions, se situant à différents niveaux de divulgation, peuvent facilement atteindre le niveau de divulgation recommandé. Il pourrait y avoir plusieurs obstacles liés à la transmission des informations pour atteindre le niveau de divulgation recommandé. En outre, la divulgation dans les PPP, comme d'autres aspects des PPP, relève in fine de la responsabilité des secteurs public et privé. Bien que les lois sur la liberté d’accès à l’information attribuent généralement la responsabilité de la divulgation des informations au secteur public, dans le cas des projets PPP, le secteur public ne peut à lui seul fournir toutes les informations requises et doit être aidé et assisté par le secteur privé. Des clauses stipulant la manière dont les informations seront collectées et divulguées doivent être incluses dans les contrats de PPP. L’idéal serait d’y inclure les engagements spécifiques du partenaire privé et les mécanismes d'évaluation correspondants pendant la phase opérationnelle du projet. Outre cette obligation contractuelle, l’inclusion de mécanismes de divulgation des informations dans les documents d'appel d'offres pourrait constituer un facteur de concurrence utile lors de la phase de sélection des offres. Cela pourrait également inciter les soumissionnaires à améliorer et à rationaliser l'échange d’informations. Dans certaines situations, il pourrait être essentiel de renforcer les capacités des secteurs public et privé pour qu'ils comprennent l'importance et les mécanismes de la divulgation, et pour leur permettre de travailler ensemble afin de divulguer et de diffuser efficacement les informations. Bien que les clauses et méthodes types de traitement des informations suggérées dans le Cadre soient utiles, elles ne permettent pas toujours de résoudre entièrement les problèmes de capacité. Compte tenu 7 de ces limites, le Cadre, tout en recommandant un modèle unique de divulgation destiné aux pays disposant de capacités suffisantes, souligne également l'importance pour les pays d'évaluer leurs capacités et d’opter pour un niveau de divulgation inférieur, si nécessaire. Deux autres niveaux de divulgation relativement basiques ont été inclus dans le Cadre, qui suggèrent l’utilisation du même modèle mais avec remplissage sélectif des sections. Rôle de la Communication stratégique La divulgation d'informations semble être influencée par une série de défis et d'avantages. Les principaux obstacles à la divulgation semblent être la réticence des organismes publ ics à partager l’information en l'absence d'un mandat clair, le manque d'orientations pratique internes, la non-disponibilité ou l’inexactitude des données, le temps et les coûts de la divulgation et l’absence de mécanismes de contrôle. Parfois, les informations divulguées deviennent à leurs tours inaccessibles lorsqu'elles consistent à placer, dans le domaine public, des documents contractuels complexes et difficiles à comprendre. Une déconnexion entre les objectifs de la divulgation et les politiques utilisées constitue également un défi fondamental. Il n’est pas surprenant que les gouvernements qui divulguent des informations soient ensuite confrontés à d’autres difficultés telles que l'augmentation des litiges et les retards qui en découlent pendant ou après la procédure d’attribution, ce qui renforce la réticence générale à partager les informations. La divulgation présente des avantages distincts à plus long terme, tels qu'une plus grande responsabilité en matière de dépenses, un niveau de confiance plus élevé dans l'équité du processus, une meilleure compréhension par le secteur privé des exigences et des attentes du secteur public, et la possibilité de formuler à long terme de meilleures politiques et pratiques en matière de PPP. Par conséquent, il est essentiel de relever les défis en mettant en place les cadres adéquats pour la divulgation et en encadrant le débat sur la divulgation d’informations par une communication stratégique avec les parties prenantes. Étant donné que le Cadre recommande la divulgation dès l'entrée d'un projet dans la filière préliminaire de projet (pipeline), il est important que la communication stratégique autour des projets et des programmes soit formulée à un stade précoce. Il s’agit essentiellement de faire en sorte que la divulgation ne soit pas à sens unique, mais un processus interactif à double sens, afin de s'assurer que les boucles de rétroaction se font et que les informations divulguées sont comprises, absorbées et utilisées de manière optimale par toutes les parties prenantes. La communication stratégique implique également de placer le projet dans le bon contexte, de le comparer en termes de tarifs (et de coûts) et de services en utilisant les références régionales, nationales et locales disponibles pour les projets existants, et de discuter des avantages et des inconvénients des différentes alternatives pour la fourniture du service, en soulignant les avantages relatifs de l'alternative choisie. Il est également important d’intégrer à la discussion d'autres questi ons clés qui préoccupent le secteur privé, telles que la concurrence et la confidentialité. Divulgation recommandée La conception recommandée est hiérarchique et comprend un cadre logique qui va d'un mandat de divulgation de haut niveau vers les éléments de base qui doivent être divulgués. Le Tableau ES.1 8 donne un aperçu des caractéristiques recommandées dans le Cadre. Le Cadre souligne que, bien que ces caractéristiques constituent une conception souhaitée et facile à mettre en œuvre, toutes le s caractéristiques ne sont pas forcément nécessaires dans toutes les juridictions. Par exemple, une législation comportant des éléments de divulgation proactive n’est pas toujours nécessaire, notamment lorsque la transparence est déjà intégrée au cadre de gouvernance. Le Royaume-Uni est probablement l'une des rares juridictions à avoir intégré toutes ces caractéristiques dans son cadre de divulgation pour les PPP, y compris l’intégration d’un chapitre complet sur l’information et la divulgation dans les cla uses types des PPP. Avant de concevoir un cadre, il est également recommandé aux pays de procéder à une évaluation rapide de l'état de la divulgation des informations en matière de PPP en utilisant le Diagnostic de divulgation des PPP fourni dans le Cadre recommandé. Le Diagnostic de divulgation des PPP fournit des conseils pour évaluer le statut de chacun des domaines suivants dans la juridiction considérée : • Aperçu de l’environnement général de transparence • Historique et perspectives de la divulgation des PPP • Environnement politique pour la divulgation • Cadre juridique et politique • Processus et institutions • Orientations sur les informations confidentielles • Systèmes d’information et normes de données. TABLEAU ES.1 : DIVULGATION RECOMMANDÉE - VUE D’ENSEMBLE • Fournir une couverture générale des contrats conclus par toute autorité publique, y compris les formations sur les performances en cours MANDAT • Permettre aux entités publiques de placer volontairement des informations LEGISLATIF OU dans le domaine public POLITIQUE • Inclure les grands domaines d’expurgation pertinents pour les PPP (formations commercialement sensibles, secrets commerciaux, informations confidentielles stratégique et liées à l’intérêt public, etc.) • Expliquer l’applicabilité de la législation aux contrats et aux informations sur les projets • Spécifier les éléments de la divulgation pré et post-contractuelle ORIENTATIONS • Préciser les délais DETAILLEES • Dans la mesure du possible, fournir les détails sur les dispositions de confidentialité • Discuter des exigences de validation 9 TABLEAU ES.1 : DIVULGATION RECOMMANDÉE - VUE D’ENSEMBLE • Fournir un modèle pour la divulgation • Pré-appel d’offres : liste approuvée des projets avec une brève description du projet, des services, du coût estimé, des sources probables de revenus et des dates provisoires d’attribution de contrats • Appel d’offres : manifestation d’intérêt, demande de qualification, demande de proposition (y compris les critères d’évaluation et les critères de négociation du soumissionnaire préféré), projet de contrat et rapport détaillé DIVULGATION PRE- du projet ATTRIBUTION • Evaluations : noms des soumissionnaires, noms des soumissionnaires présélectionnés lors de la demande de qualification, nom du promoteur préféré, procès-verbaux des réunions des soumissionnaires, toutes les communications avec les soumissionnaires pendant l’attribution et les modifications apportées aux documents • Rapports : tout rapport de surveillance, le cas échéant, et les rapports sur l’optimisation des ressources (ou toute autre méthode d’évaluation du mode PPP) à publier après la clôture financière • Informations de base sur le projet : informations de haut niveau • Risques : risques matériels, répartition, atténuation, événements réels liés au risque et coût • Raisons du choix du PPP : analyse qualitative et quantitative • Informations financières : structure de financement, recettes estimées et réelles (limitées par le type de contrat), et rendement des capitaux propres prévu et réel (limité par la structure et le type de contrat) • Soutien des pouvoirs publics : garanties, subventions, terres, droits, DIVULGATION EN paiements pour services, et bien d’autres PHASE DE POST- ATTRIBUTION • Tarifs : méthodologie et révision des tarifs et règlementation • Performance : performance réelle par rapport aux objectifs, pénalités réelles par rapport aux dispositions du contrat, rapport d’un ingénieur ou d’un auditeur indépendant, retour d’information et enquêtes auprès des utilisateurs • Résiliation du contrat : dispositions de résiliation et dispositions de transfert • Renégociations ou changements : détails des changements, impact du changement sur le coût, les engagements fiscaux et les passifs éventuels, la répartition des risques, le tarif ou le paiement, et les services ou niveaux de service INFORMATIONS • Domaines ou éléments qui pourraient être considérés comme confidentiels CONFIDENTIELLES (sous réserve de la loi générale et des circonstances propres au sujet) : lorsque la compétitivité du prestataire peut être mise en péril, comme 10 TABLEAU ES.1 : DIVULGATION RECOMMANDÉE - VUE D’ENSEMBLE le modèle financier de base, la structuration de dette, la méthode de tarification et les composants • Spécification des implications du mandat d’audit : Préciser l’étendue de la divulgation à l’audit, et que les rapports d’audit ainsi que les informations confidentielles seront divulgués • Spécification du délai : période de temps pendant laquelle les informations resteront confidentielles • Tenue et fourniture d’informations : liste des rapports, documents et autres informations que le prestataire privé doit tenir et soumettre à l’autorité ; site web et affichages sur le site, les délais de soumission et de divulgation et les sanctions pour non-soumission DISPOSITIONS CONTRACTUELLES • Présomption de divulgation complète : tout sauf informations confidentielles TYPES • Confidentialité : formulation sur ce qui constitue la confidentialité, liste illustrative d’éléments, format de liste de clauses conf identielles et clause de divulgation dans l'intérêt public • Il est recommandé d’utiliser une seule plateforme ; lorsque cela n’est pas PLATEFORME possible, il est recommandé de croiser les liens • Les informations de base sur le projet peuvent être divulguées avant la procédure d’attribution, au fur et à mesure qu’elles deviennent disponibles • Informations préalables à la procédure d’attribution : selon les étapes de la procédure d’attribution : l’évaluation et les procès-verbaux de réunion de préférence sous deux à trois jours ouvrables • Renégociations : de préférence dans les 45 à 60 jours suivant l'entrée en DELAIS vigueur de l’accord renégocié • Informations sur les performances : de préférence dans les 15 à 30 jours suivant la réception d'informations par les autorités • Toutes autres informations : de préférence dans les 45 à 60 jours suivant la signature du contrat • Structure : un modèle simple de 10 sections comprenant les éléments de divulgation préalable et subséquente à la procédure d’attribution est MODELE recommandé & NORMES DE DONNEES • Remplissage sélectif du modèle : recommandé sur la base de trois niveaux de divulgation : pour les pays à faible capacité, à capacité modérée, et à programmes et capacités de PPP matures ou substantiels • Une norme de données cohérente, structurée et exploitable est recommandée 11 Prochaines étapes Le Cadre est recommandé aux juridictions disposant de programmes PPP existants ou potentiels, et permet une personnalisation en fonction de la maturité du programme PPP, de l'état actuel de la divulgation, du type de structures contractuelles, des mécanismes de paiement utilisés, et de la disponibilité des capacités du secteur public. Il existe, à l’heure actuelle, un intérêt substantiel lié à la mise en œuvre de la divulgation au sein des pays ainsi qu’aux possibilités pratiques d’applications du Cadre. Il est également possible d'utiliser le Cadre, et plus particulièrement le Diagnostic de divulgation proposé dans le Cadre, conjointement avec des outils plus larges de commande publique et de transparence générale, tels que l'Outil d'évaluation de la portée des systèmes d’attribution des contrats de commande publique du Groupe de la Banque mondiale. Le Cadre, ainsi que le Diagnostic de divulgation, seront mis en œuvre dans quatre pays au cours de l'exercice 2017. Il devrait ensuite être mis en œuvre dans d'autres pays, par le biais d’ un programme de travail joint du Groupe de la Banque mondiale et de l’Organisation de coopération et de développement économiques. Une extension de la norme appelée Open Contracting Data Standard1des PPP en utilisant les recommandations de ce cadre est actuellement en cours. Le Cadre demeure un travail en cours de réalisation et sera affiné en fonction de la rétroaction des parties prenantes, de l’expérience tirée de sa mise en œuvre, ainsi que de tout changement significatif dans les structures et procédures des PPP. 1 http://ocds.open-contracting.org/standard/r/1__0__0/en/standard/intro/. 12 PARTIE I 1. Contexte et Approche Contexte Au mois de janvier 2013, le Groupe de la Banque mondiale (GBM) a publié un rapport intitulé Disclosure of Project and Contract Information in Public-Private Partnerships2, qui consistait en un examen des cadres de divulgation, incluant la législation applicable, les politiques gouvernementales, les règles, les règlements et les lignes directrices, ainsi que la pratique réelle des contrats négociés au sein de 11 juridictions sélectionnées.3 La portée de l'étude était limitée à la divulgation réactive4 et proactive5 d’information après attribution du contrat.6 Plusieurs entretiens et consultations aux niveaux régional et mondial ont eu lieu avec des professionnels et décideurs politiques des gouvernements, ainsi qu’avec d es parties prenantes du secteur privé dans un éventail de pays, y compris dans les juridictions sélectionnées. En parallèle, des orientations techniques ont été fournies aux différents pays et ministères (sur demande)7 pour améliorer la transparence des programmes et projets de partenariat public-privé (PPP). Le Domaine des solutions transversales (CCSA) PPP du GBM a approfondi les résultats du Rapport de 2013 par une nouvelle étude des pratiques et politiques en vigueur en matière de divulgation en 2014. Cette étude a porté sur la divulgation d'informations avant et après la procédure d’attribution. En d’autres termes, le champ de l’étude a été élargi afin d’inclure toutes les phases d'un PPP , de l’élaboration à l’achèvement du contrat. L’étude s’est en revanche limitée à la divulgation proactive d’informations afin de mettre l'accent au sein du spectre de la divulgation sur ce domaine spécifique. 2 Le rapport de 2013 est disponible sur le lien suivant : http://wbi.worldbank.org/wbi/Data/wbi/wbicms/files/drupal- acquia/wbi/Disclosure%20of%20Project%20PPP.pdf. 3 Les 11 juridictions sélectionnées sont les suivantes : la Nouvelle-Galles du Sud et Victoria en Australie; Bahia, Brésil, et Minas Gerais au Brésil ; la Colombie-Britannique au Canada ; le Chili ; l’Inde ; Pérou ; l’Afrique du Sud ; et le Royaume Uni. 4 La divulgation en réponse à une demande d'informations, généralement en vertu d’une loi sur la liberté de l’accès à l'informa tion ou le droit à l’Information, est appelée divulgation réactive. Elle est parfois aussi appelée divulgation réceptive, qui est considérée comme plus positive par opposition à la négativité inhérente au terme “réactive.” 5 La divulgation proactive comprend toutes les informations divulguées par les gouvernements, soit volontairement, soit en vertu d’un mandat prévu par la législation ou la politique. 6 La divulgation d’informations après l’attribution du contrat concerne toute la divulgation d’informations au cours de la période qui suit immédiatement la signature de l’accord et se poursuit jusqu'à la fin de la durée du contrat, y compris toute activité postérieure à la fin du contrat, telle que la remise des actifs, etc. La divulgation préalable à l’attribution du contrat concerne la divulgation avant la signature du contrat et comprend toutes les étapes du projet, de la conception du projet à la fin de l’appel d’offres et des négociations (c'est-à-dire juste avant la signature du contrat). 7 Jusqu'à présent, de telles orientations techniques ont été fournies à la Commission de règlementation des concessions d'infrastructure au Nigéria et au Ministère du développement rural de l’Inde. 13 La société Cambridge Economic Policy Associates a été retenue pour effectuer la recherche initiale et les études de cas. Treize juridictions8 de diverses régions ont été incluses dans l’étude. La figure 1 et la carte 1 présentent un résumé de ces différentes initiatives. FIGURE 1 : APERCU DU TRAVAIL DU CCSA PPP DU WBG EN MATIERE DE DIVULGATION DE PPP Champ Résultats/ d’application Méthodologie Constatations Examen de - 11 juridictions - Sélection de pays pour assurer - Divulgation réactive élevée une couverture régionale Divulgation post- - Politique de divulgation - Faible divulgation proactive sauf Attribution réactive et proactive en - Recherche documentaire: dans les juridictions d’Amérique vigueurs, en pratique, politique, contrats latine - Entretiens avec décideurs - Divulgation minimale de politiques, société civile performance - Assistance technique à - Etude des législations - Directives approuvées par ICRC Nigeria – 2012 existantes et connexes ICRC Board Orientations - Assistance technique au - Etude des contrats - Contrats divulgués par le Ministère du développement Techniques aux rural de l’Inde -2012 - Aide à la rédaction ministère du développement rural de l’Inde, orientations Pays - Discussions en cours avec - Participation aux approuvées par le ministère Honduras – 2014 - 15 consultations mais pas entièrement mises en œuvre - BBL - 2012 - Publics externe et interne inclus - Sensibilisation des décideurs - Webinaire – Juin 2014 - Discussion des bonnes politiques au travail du GBM Activités de - 3 séries de Webinaire - 2015 pratiques dans des pays - Sensibilisation des décideurs Dissémination - Consultation/BBL - 2015 spécifiques politiques à l’opportunité de la - Orientations sur PPP - Décideurs politiques divulgation encouragés à participer - Divulgation / G20 -2015  ¨ 13BBL - 2012 juridictions ¨ Sélection de pays pour assurer ¨ Lois sur la liberté d’accès à Examen de la Webinar proactive ¨divulgation – Juin 2014 une couverture régionale l’information (FOI Acts) –  ¨ Identification d’exemples Webinar de essentielles à l’approche de divulgation pré et 3- séries de pratiques - ¨ Recherche documentaire : politique, contrats divulgation post-attribution 2015 ¨ Entretiens avec décideurs ¨couverture par FOI des PPP  Consultation/BBL - 2015 interprétée diversement ¨ Courbe politiques, société civile Orientations sur PPP d’apprentissage rapide dans les Divulgation / G20 - 2015 marchés émergents de PPP 8 Les 13 juridictions sont la Nouvelle-Galles du Sud et Victoria en Australie, Minas Gerais au Brésil, la Colombie-Britannique au Canada, le Chili, la Colombie, le Honduras, le gouvernement central et l'Etat du Karnataka en Inde, le Kenya, les Philippines, l’Afrique du Sud et le Royaume-Uni. 14 CARTE 1 : COUVERTURE REGIONALE DE L’ETUDE DE 2014 SUR LA DIVULGATION DE PPP PAR LES JURIDICTIONS Approche Le présent Cadre a pour objectif immédiat de fournir une structure systématique pour la divulgation d’informations, y compris des standards prédéfinis, des outils et des mécanismes permettant une efficacité accrue, à l’intention des décideurs politiques désireux d’élaborer une politique publique de divulgation d’informations en matière de PPP dans leur pays. Il existe un manque de littérature sur les politiques et les pratiques en matière de divulgation en matière de PPP, que ce Cadre, ainsi que les volumes complémentaires consacrés aux dispositifs existants et aux exemples de pratiques9 cherche à combler. Bien que le public cible principal soit les décideurs politiques, le Cadre a été conçu de manière plus large pour s'adresser également à d'autres parties prenantes. Ce Cadre peut être utilisé par les législateurs, les régulateurs, les professionnels et les spécialistes des PPP dans les secteurs public et privé, les chercheurs, les organisations de la société civile et le grand public, qui peuvent contribuer à améliorer la transparence en jouant leurs rôles respectifs, que ce soit en tant que créateurs, diffuseurs ou utilisateurs d'informations. Le Cadre devrait également être utile aux équipes du GBM et d'autres banques multilatérales de développement fournissant des orientations techniques sur les PPP afin d’inclure et d’intégrer la divulgation dans les programmes et projets PPP. Avec cette approche plus large à l'esprit, 9 Le Groupe PPP a également préparé les documents suivants : Disclosure in Public-Private Partnerships: Jurisdictional Studies (~ Divulgation pour les projets réalisés en partenariat public-privé : dispositifs existants) et Disclosure in Public-Private Partnerships: Good Practice Cases (~ Divulgation pour les projets réalisés en partenariat public-privé : exemples de pratiques), qui peuvent être des compléments utiles au document Cadre. 15 les professionnels des catégories susmentionnées et d’autres personnes intéressées de différents secteurs sociaux et d’infrastructures ont été largement consultés lors de la préparation du Cadre. Le Cadre a pour objectif général de favoriser une gouvernance plus transparente, plus efficace, plus efficiente et plus responsable des programmes et projets PPP dans les pays clients. Cet objectif est particulièrement pertinent pour les juridictions qui n'ont pas encore entièrement formalisé leur approche ou mis en œuvre leur politique de divulgation d’informations en matière de PPP. L'idée est d'aider les clients à réfléchir aux questions pertinentes pour divulguer, non pas nécessairement plus d'informations, mais des informations plus pertinentes et utiles, ainsi que d’adopter des mécanismes qui aideront à institutionnaliser la divulgation. Les recommandations du Cadre, y compris les éléments suggérés pour la divulgation proactive, sont liées aux objectifs politiques qui semblent sous-tendre la divulgation (figure 2) dans un éventail de juridictions. Ces objectifs sont traités plus en détail dans la section 2. La conception du Cadre dans la section 5 tente de relier les objectifs aux politiques ainsi qu’ aux divers défis et avantages discutés dans la section 3. Par ailleurs, les utilisateurs de l’information divulguée et la façon dont ils l’utilisent ont également été des considérations clés dans la conception du Cadre (section 4). Enfin, la nature des obligations contractuelles entre les parties a été prise en compte lors de la suggestion des éléments à divulguer dans les sections 7, 8 et 10. Par exemple, la divulgation proactive d'informations, telles que celles relatives aux revenus ou au rendement des capitaux propres, est suggérée lorsqu'il existe des liens clairs avec les clauses de partage de revenus dans les contrats et avec la propre exposition du gouvernement dans le contexte des décisions de répartition des risques inhérentes au contrat. Un modèle recommandé et de brèves indications sur l'utilisation du modèle pour les pays ayant différents niveaux de capacité sont inclus dans le Cadre. Le Cadre examine également plusieurs questions connexes, telles que la législation de soutien, les informations confidentielles, et la transparence dans les projets non sollicités. FIGURE 2 : ALIGNEMENT DU CADRE AUX OBJECTIFS ET AUX MOTEURS DE LA DIVULGATION Accroître la participation du Accroître la confiance Assurer l’optimisation des ressources privé du public Réduire le Risque de Corruption  Prévisibilité de la réserve de  Niveaux/ normes de  Transfert de risque projets service escomptés  Paiements à l’Etat  Prévisibilité du processus  Niveaux de service réels  Renégociations d’appel d’offres  Changements de  Clarté sur le projet tarification  Conditions de concurrence  Coût à l’Etat équitables : critères, décisions Rendement réel des  Modifications capitaux propres  Conséquences du retour d’information du soumissionnaire  Proposition de Cadre de Divulgation  Eléments dans le Modèle recommandé 16 DIVULGATION Le reste de la Partie I du Cadre est basé sur les consultations avec des parties prenantes étroitement impliquées dans les PPP et sur les problématiques liées à la divulgation dans les pays, et résume essentiellement les résultats de ces consultations. Cela sert également de préambule à la Partie II, qui contient les recommandations. Le reste de la Partie I est structuré comme suit : • La Section 2 présente brièvement les objectifs et les moteurs de la divulgation en matière de PPP. • La Section 3 examine les défis et les avantages associés à la divulgation. • La Section 4 s’intéresse aux utilisateurs de l’information et aux différentes façons dont chaque groupe d’utilisateurs utilise l’information divulguée. Cette section établit le contexte pour relier le cadre de divulgation aux besoins des utilisateurs. La Partie II constitue le cœur du Cadre, elle est composée de sept sections. La plupart des sections sont conçues pour examiner brièvement les pratiques internationales, suivies de recommandations de divulgation accompagnées d’une brève justification. Les volumes complémentaires sur les dispositifs existants et les exemples de pratiques (mentionnés dans la note de bas de page 9) traitent en détail des pratiques des pays, examinent les informations réellement divulguées dans des projets sélectionnés et étudient certains types de divulgation. Ils sont proposés en tant que lectures complémentaires aux décideurs politiques ou aux praticiens qui souhaitent développer une meilleure compréhension des pratiques internationales ou des différents types de divulgation. Les sections de la Partie II sont les suivantes : • La Section 5 porte sur les éléments clés de la conception d'un cadre de divulgation. • La Section 6 examine un cadre législatif, politique et institutionnel idéal. • La Section 7 se concentre sur les éléments clés de la divulgation avant la procédure d’attribution du contrat et comprend une brève sous-section sur la divulgation dans les projets résultant d’une offre spontanée. • La Section 8 se concentre sur les éléments clés de la divulgation en phase de post-attribution, y compris la divulgation continue des informations sur la performance. • La Section 9 examine l'utilisation des clauses types. • La Section 10 porte sur l'utilisation des modèles. Elle inclut également un modèle complet de divulgation d'informations avant et après la procédure d’attribution des contrats. Dans le cadre de futurs travaux, sur la création de normes de données dans le cadre du processus de divulgation, une sous-section supplémentaire sur les formats de données avec des informations techniques devrait être ajoutée à cette section lors de la prochaine itération du Cadre. • La Section 11 examine le concept d’informations confidentielles et d’expurgations. La Partie III du Cadre contient des documents et des ressources supplémentaires pour aider les praticiens, et est structurée comme suit : 17 • La Section 12 est une Liste de vérifications/ un Diagnostic qui peut être utilisé pour examiner l'état de la divulgation en matière de PPP dans un pays. Il s’agit d’un diagnostic rapide de la div ulgation d’informations sur les PPP pour identifier les lacunes, dans le but de développer une stratégie et un cadre utile pour institutionnaliser la divulgation. • La Section 13 comprend les définitions de termes spécifiques utilisés dans le texte du Cadre. Cette section a été incluse au sein de cette version à la demande des parties consultées au cours du processus de consultation. • La Section 14 contient des références et des ressources utiles, avec des liens vers des sites Web, le cas échéant, pour compléter les conseils et informations fournis dans le Cadre. 18 2. Moteurs de Divulgation La divulgation en matière de PPP dans les juridictions étudiées semble être influencée par de multiples moteurs, tels que la réduction du risque de corruption, la mobilisation de capitaux privés pour l’investissement dans les infrastructures, l’augmentatio n de la confiance et de la sensibilisation du public, et l’optimisation des ressources dans le cadre des transactions de PPP (voir figure 3). Un nombre important de ces objectifs et moteurs incitant les gouvernements à divulguer des informations sont liés entre eux. Par exemple, en Afrique du Sud, l’objectif politique de transparence des procédures d’attribution des contrats de la commande publique tel qu‘énoncé dans la Constitution tire sa raison d’être du droit du public à être informé que les fonds publics sont dépensés de manière responsable. En tant que bénéficiaire du service acheté, le public a également le droit d'être informé que les produits achetés par le biais du PPP présentent un bon rapport qualité-prix. D'autres facteurs spécifiques peuvent être identifiés dans le cadre de ces quatre grands moteurs de la divulgation. Par exemple, les facteurs importants contribuant à une augmentation de la confiance du public sont (a) l'alignement des investissements privés sur l'intérêt public et (b) l'amélioration de la prestation des services publics. De même, les facteurs contribuant à une meilleure mobilisation des investissements privés sont (a) la prévisibilité de la réserve de PPP, (b) des règles du jeu équitables pour tous les soumissionnaires, et (c) des critères objectifs d’évaluation des offres, entre autres. Ces facteurs spécifiques contribuent aux principaux moteurs de la divulgation et, dans une large mesure, déterminent les éléments dont la divulgation doit être recommandée. En plus de ces moteurs, qui semblent inciter les gouvernements à divulguer davantage d’informations, les principaux facteurs directs qui sous-tendent et soutiennent de meilleures pratiques de divulgation dans les juridictions semblent être la politique gouvernementale générale en matière de transparence et le fait que ces politiques soient, à leur tour, soutenues par la législation. FIGURE 3 : FACTEURS A L’ORIGINE DE LA DIVULGATION DES PPP Lutte contre la Accroître la Accroître la confiance Optimisation corruption participation du /la sensibilisation du des ressources secteur privé public Colombie- Colombie- Colombie- Colombie Britannique Britannique Britannique corrupt i on A nti- Honduras Colombie Inde Honduras  Risk transfer  Government payments  Re-negotiations Kenya Afrique du Sud Kenya Karnataka Philippines Kenya Nouvelle Galles du Sud c A nt orrupt i- i on Philippines Royaume Uni Anti- corruption Victoria 19 Etant donné que l'approche de la divulgation varie d’une juridiction à l’autre, il est difficile d'identifier l'un ou l’autre de ces facteurs comme étant le moteur clé. Néanmoins, il semble que les bonnes pratiques puissent être plus particulièrement associées à l’existence d’une législation soutenant la divulgation. Cette législation soutenant la divulgation est souvent identifiée comme la législation s ur la liberté de l’accès à l'information mais il peut également s’agir d’autres législations, telles que la législation en matière de PPP, la gestion des finances publiques (GFM), les législations sectorielles et / ou les lois relatives à la transparence budgétaire. Les législations autres que celles relatives à la liberté de l’accès à l’information ou cell es relatives aux PPP couvrent souvent des domaines restreints de divulgation. En plus des divulgations non liées aux PPP, la législation peut également couvrir certains aspects des PPP. Par exemple, les lois sur la GFP peuvent exiger la divulgation de tous les engagements budgétaires et des passifs éventuels du gouvernement, y compris ceux dérivant des projets de PPP. La législation sur la transparence budgétaire impose la divulgation des montants budgétisés pour les différents projets et programmes, y compris le budget pour les paiements liés aux PPP. Lorsqu’une législation est en place, en particulier une législation générale sur la liberté de l’accès à l'information qui comprend des clauses imposant une certaine forme de divulgation proactive, davantage d'informations semblent être disponibles dans le domaine public. Les lois sur la liberté d’accès à l’information sont de plus en plus interprétées comme couvrant les PPP, en plus d’exiger une divulgation proactive. De plus, dans la plupart des juridictions étudiées, les lois sur la liberté de l’accès à l'information semblent être des instruments puissants pour inciter à une meilleure divulgation proactive des PPP. La majorité des juridictions (sept) étudiées par la Banque mondiale a des dispositions rendant obligatoire la divulgation proactive (voir Tableau 1). Au cas où la législation sur la liberté de l’accès à l'information n'existe pas ou n'inclut pas d’exigences de divulgation proactive, il y a moins de divulgation ou des pratiques de divulgation relativement non uniformes. C'est le cas en Inde, où la loi sur la liberté de l’accès à l’information recommande mais n'impose pas la divulgation proactive ; au Kenya, qui n'a pas encore mis en place de loi sur la liberté de l’accès à l'information ; aux Philippines; et, peut-être, dans une moindre mesure, en Afrique du Sud. Cependant, il est important de souligner que, bien que l'existence de lois sur la l iberté de l’accès à l'information semble associée à des niveaux plus élevés de divulgation en matière de PPP, plusieurs pays (dont certains n’ont pas été inclus dans l'étude) qui n'ont pas de loi sur la liberté de l’accès à l'information peuvent toujours techniquement exiger la divulgation d'informations par le biais du cadre politique et législatif encadrant les PPP, de cadres spécifiques de divulgation en matière de PPP, de la GFP, de la législation sectorielle, ou directement au niveau des contrats. Cependant, il s'ensuit logiquement que la couverture, en particulier dans le dernier cas (contrats), pourrait être plus étroite et non uniforme, et que l'institutionnalisation de la divulgation pourrait peut-être être plus difficile à réaliser par rapport à un scénario où la liberté de l’accès à l'information ou un autre mandat législatif existe. Dans une certaine mesure, la période pendant laquelle les projets et programmes de PPP ont été entrepris a également un impact sur la divulgation. Mais cela n’implique pas que la maturité des pratiques de divulgation soit entièrement déterminée par la maturité du programme de PPP. Les pratiques de divulgation semblent s’être développées au fil du temps au sein des juridictions telles que la Colombie -Britannique, la Nouvelle-Galles du Sud et Victoria, qui ont entrepris sur une longue période des projets PPP et possèdent des régimes de divulgation plus matures. D'autres juridictions, comme la Colombie, l'Inde et le Pérou, qui ont des Programmes relativement récents, semblent avoir progressé beaucoup plus rapidement sur la courbe d'apprentissage, atteignant un bon niveau de divulgation en peu de temps. Dans l’ensemble, les pays d'Amérique latine semblent divulguer davantage d'informations sur les PPP par rapport aux autres pays, indépendamment du fait qu'ils soient émergents ou développés. Par exemple, en Colombie, les pratiques dans la phase précédant l’attribution du contrat ont atteint un niveau raisonnable de maturité et c'est vrai pour la plupart des pays ayant des programmes de PPP importants en Amérique latine. 20 Une conclusion possible est que la pratique relative à la divulgation des PPP s’est développée plus rapidement dans les pays émergents, parce qu'il y a peut-être davantage d'impératifs et de pressions à créer de nouvelles infrastructures. Cette observation renvoie aux objectifs d'accroître la participation du secteur privé, d’augmenter la confiance du public et de garantir l'optimisation des ressources, autant d’objectifs qui, à leur tour, sont diversement liés à l’objectif plus large de réduire le risque de corruption. TABLEAU 1 : LOIS SUR LA LIBERTE D’ACCES A L’INFORMATION DANS LES JURIDICTIONS ETUDIEES PAYS LOI SUR LA LIBERTE D’ACCES A L’INFORMATION PROACTIVE COLOMBIE BRITANNIQUE Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée Non CHILI Loi de 2008 sur l'accès à l'information publique Oui COLOMBIE Loi de 2013 sur la divulgation proactive Oui HONDURAS Loi de 2006 sur la transparence Oui INDE & KARNATAKA Loi de 2005 sur le droit à l'information Oui/non KENYA Projet de loi 2012 sur la liberté d’accès à l’information, actuellement Pas encore connu en cours d’examen au Parlement MINAS GERAIS Loi sur la transparence, 2011 Oui NOUVELLE GALLES DU Loi sur (l’accès du public) aux informations Oui SUD gouvernementales, 2009 PHILIPPINES Projet de loi sur la liberté d'accès à l’information, Pas encore connu actuellement en cours d’examen au Congrès AFRIQUE DU SUD Loi sur la promotion de l'accès à l'information, loi 2 de 2000 Non ROYAUME UNI Loi de 2000 sur la liberté d’accès à l'information Oui VICTORIA Loi de 1982 sur la liberté d’accès à l'information Oui 3. Défis et Avantages La divulgation d'informations semble être influencée par de nombreux défis et avantages. Nombre de ces défis peuvent être surmontés grâce à un cadre solide et bien conçu. Un cadre solide est une garantie nécessaire et, peut-être, suffisante contre les défis soulevés par les PPP, tels que les impacts sociaux et environnementaux, l'intérêt public et les droits de l'homme, la responsabilité démocratique, les risques budgétaires cachés, etc. Dans les sections du cadre, en particulier les sections évaluant les éléments requis pour une politique de divulgation utile, il est fait référence à certains des défis et des avantages discutés dans cette section. Certains des principaux défis en matière de divulgation d’informations soulignés par les praticiens des PPP sont résumés dans la discussion suivante. • L’un des principaux défis auxquels est confrontée la divulgation dans certaines juridictions semble être l'absence d'un cadre juridique exigeant la divulgation d'informations et, incidemment, la réticence des organismes publics à partager des informations en l'absence d'un mandat ou d'un cadre clair pour une divulgation proactive, ainsi que le manque de clarté sur la divulgation spécifique aux PPP. Il existe de nombreux niveaux de législation et de politique dans certaines des juridictions étudiées, ce qui entraîne un manque de clarté et des 21 difficultés de conformité et de contrôle. Les fonctionnaires ont également le sentiment que leurs décisions et «conseils» peuvent être exposés à l’examen du public, ce qui semble les inciter à divulguer moins plutôt que plus en l’absence de mandat clair. • Un autre défi concerne l'applicabilité rétroactive des lois sur la liberté d'accès à l’information aux projets mis en œuvre avant l’entrée en vigueur de la législation. Bien qu’en théorie la loi puisse s'appliquer aux contrats en cours, dans la pratique, la possibilité de mettre en œuvre cet effet rétroactif est discutable, en particulier lorsque les contrats peuvent comporter des clauses de confidentialité liant les deux parties. Par exemple, ce problème s’est posé pour l’Etat de Victoria lorsque le gouvernement a décidé de divulguer les contrats de PPP. Le gouvernement a dû, dans de nombreux cas, négocier avec le partenaire privé pour permettre la divulgation. La Commission de règlementation des concessions d'infrastructure au Nigéria, lors de l’élaboration de ses lignes directrices sur la divulgation des PPP, a dû mener en parallèle des discussions approfondies avec les concessionnaires du secteur portuaire pour évaluer à quel degré les investisseurs privés seraient prêts à accepter la décision du gouvernement de divulguer les informations. Le Royaume- Uni a pris la décision en 2010 de divulguer les contrats signés après janvier 2011 ; cette politique n'a pas été appliquée aux projets antérieurs. • Le principal défi à la divulgation d'informations dans les juridictions où il existe une obligation législative de divulgation proactive semble être le manque de directives et processus internes. Par exemple, les responsables de l'unité PPP du Kenya ont indiqué que, si des directives étaient disponibles, avec des modèles et un espace dédié sur le Site Web de l'unité des partenariats public- privé, il serait plus facile de se conformer aux dispositions de divulgation de la loi sur les PPP et aux dispositions connexes de la loi sur la gestion des finances publiques, telles que l'obligation de divulguer les passifs éventuels. Le GBM fournit actuellement un soutien technique au gouvernement du Kenya pour la divulgation des engagements budgétaires et des passifs éventuels. Un problème associé à la divulgation pourrait être l’incertitude et / ou l’ambiguïté au sein des agences gouvernementales quant à leurs responsabilités respectives en matière de divulgation, en particulier au stade postérieur à l’attribution de contrats. • La disponibilité et l'exactitude des données sur les PPP sont une question essentielle en matière de divulgation. Il a été observé que les informations sur les projets ne sont pas souvent facilement disponibles dans la pratique dès que l’on entre dans la phase post-attribution. • Un autre défi majeur semble être le temps et le coût qu’implique la mise en place des pratiques de divulgation. La soumission d'informations conformément aux exigences impose des coûts aux parties publiques et privées. Les parties privées sont les dépositaires de toutes les informations pendant la période d’exploitation du projet et doivent les mettre à disposition pour assurer une divulgation continue des performances d’exploitation. Le secteur p ublic, quant à lui, peut manquer de personnel spécialisé ou de budgets pour gérer les exigences en matière de divulgation d'informations. • Il semble que la divulgation d'informations soit moins importante en période post-attribution du contrat. On constate l’absence de rapports de perform ance / suivi, ce qui n'est pas inattendu, car parfois les rapports ne sont pas disponibles dans les délais recommandés et le gouvernement ne peut pas rendre l'information disponible sauf s'il a pu obtenir les informations du consortium (Special Purpose Vehicle, SPV). En outre, le cadre politique pour la divulgation des informations après la procédure d’attribution est moins solide ou encore, dans de nombreux cas, n'existe pas. 22 • Bien qu'il puisse y avoir une clarté sur ce qui doit être divulgué et à quel moment, il n'y a, dans de nombreuses juridictions, aucune disposition, pour un quelconque mécanisme de surveillance. Cette absence rend difficile la pleine compréhension du niveau de conformité des juridictions étudiées. Une recherche sur un échantillon de cinq projets dans chacune des juridictions étudiées a montré plusieurs cas d'incohérences au niveau de la conformité. En général, les entités privées ne sont pas incitées à divulguer des informations spécifiques sur les performances ou à créer des sites Web pour leurs projets afin de tenir le grand public informé de l’évolution du projet. • En pratique, les informations divulguées sont souvent inaccessibles. Les gouvernements divulguent souvent de longs documents contractuels au format PDF, sans possibilité de recherche. En plus de ne pas être exploitables, pour les consommateurs et les membres du grand public, les documents contractuels deviennent inaccessibles en raison de leur complexité technique. Rares sont les bases de données de programmes et de projets qui sont complètes et regroupées en un seul endroit, comprenant tous les documents du projet, y compris les rapports de faisabilité, les accords de concession et le statut des diverses autorisations et acquisitions foncières. • Une question cruciale qui fait l’objet de discussion dans les gouvernements ayant des cadres de PPP plus matures et de meilleures politiques de divulgation est ce qui est perçu comme un décalage entre les objectifs de la divulgation et les politiques utilisées. La responsabilité publique et la transparence sont les principaux objectifs de la divulgation des PPP. Cependant, dans certaines juridictions, comme la Nouvelle-Galles du Sud, on estime que les résumés des contrats sont souvent très longs et que des éléments d’information clés, tels que les informations financières, ne sont pas inclus, ce qui rend ces longs résumés fastidieux à lire tout en laissant le lecteur mal informé sur le projet. • Outre les difficultés qui empêchent une meilleure ou une plus grande divulgation, la divulgation elle-même peut avoir des ramifications inattendues ou indésirables. Des exigences plus strictes en matière de divulgation permettent aux candidats évincés d’accéder plus facilement aux contrats conclus, ce qui accroît le risque que ces soumissionnaires intentent des recours contre le gouvernement, ou que potentiellement cela fournisse une base favorisant le truquage des offres dans de futurs projets d'infrastructure. Les praticiens pakistanais ont fait part de leurs commentaires sur les difficultés à divulguer l’intégralité des contrats de PPP, car cela pourrait entraîner des litiges de la part des soumissionnaires non retenus. La divulgation des projets de documents d'appel d'offres avec une invitation au grand public à faire des commentaires en Colombie a donné lieu à plus de 1500 commentaires auxquels le gouvernement a dû répondre individuellement, ce qui a entraîné des retards importants dans le projet. Cependant, il est essentiel que ces défis soient surmontés grâce à des cadres et des politiques appropriés, étant donné les avantages distincts et à long terme de la divulgation, qui ont été soulignés par les praticiens, dans de nombreux cas avec des preuves anecdotiques pour étayer leurs points de vue. Certains de ces avantages sont résumés comme suit : • La divulgation d’informations permet au secteur public de rendre compte des dépenses effectuées par le biais des PPP. Par exemple, la divulgation d'informations réactives dans le cadre du projet de l'hôpital de Fort St. John, en Colombie-Britannique, a permis de faire pression sur le gouvernement pour qu'il optimise les ressources des dépenses publiques.10 • La divulgation des projets PPP peut également contribuer à atténuer le risque de corruption auquel les investissements publics dans les infrastructures sont très exposés. L'étendue du pouvoir 10 http://www.policynote.ca/how-the-rules-got-fiddled-to-make-sure-a-public-private-partnership-got-pushed-through/. 23 discrétionnaire des agents publics sur la décision d'investissement, les importantes sommes d'argent en jeu et les multiples étapes et parties prenantes impliquées contribuent à les rendre plus vulnérables aux influences indues. En effet, le rapport de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur la corruption transnationale11 indique que près de 60% des cas de corruption transnationale se sont produits dans quatre secteurs liés aux infrastructures : 19% dans le secteur des industries extractives, 15% dans le secteur de la construction, 15 % dans les secteurs du transport et du stockage, et 10 % dans les secteurs de l’information et des communications. • La divulgation proactive permet d’éviter les coûts administratifs et économiques en termes de temps et de frais liés au dépôt d'une demande de divulgation d'informations. En garantissant un processus et un système distincts de la divulgation proactive, le volume des demandes individuelles est considérablement réduit. • Grâce à une divulgation appropriée, les dépenses publiques en matière d'infrastructures peuvent être plus productives en créant une valeur sociale et une utilité économiques réelles. La décision d'investir ou non dans davantage d’infrastructures, dans quelles infrastructures investir et comment investir sera fondée sur une évaluation solide des besoins et une analyse des coûts-avantages. Les mécanismes de divulgation qui cherchent à éviter l'influence des intérêts particuliers dans les décisions publiques se traduisent par des retours positifs sur la productivité et évitent la construction d’infrastructures excessives ou inutiles, comme les projets qui ne répondent pas aux besoins publics et dont les coûts de construction, d’exploitation et d’entretien ne sont pas justifiés par des considérations d’utilité publique. • Le renforcement de la transparence, de la responsabilisation et de l’examen minutieux des projets d’infrastructures publiques et des PPP minimise la probabilité que les coûts supplémentaires engendrés par la corruption soient réutilisés pour gonfler artificiellement les coûts des infrastructures publiques. Le renforcement de la transparence et de l'examen des projets d'infrastructure vise également à éliminer les coûts indirects plus subtils, tels que la sélection d’entrepreneurs inefficaces, la diminution des incitations à l’innovat ion pour les entreprises privées, la baisse de la qualité des services publics, la diminution de la confiance dans les institutions gouvernementales et l’affectation de talents professionnels à des postes de recherche de rente plutôt qu’ à des postes stratégiques clés dans les secteurs public et privé soutenant une croissance économique durable. • La divulgation des projets d'infrastructures publiques peut également contribuer de manière significative à renforcer la confiance vis-à-vis des pouvoirs publics, ainsi que la légitimité de l'appareil d'État et la capacité des dirigeants élus et des institutions gouvernementales à fonctionner efficacement. Il existe une forte corrélation entre la perception de la corruption et la confiance vis-à-vis des gouvernements nationaux. Compte tenu de leurs importantes implications financières et politiques, les projets d'investissement public à grande échelle sont généralement très visibles et présentent un grand intérêt pour les citoyens et les médias. Les mauvais résultats ou les allégations de corruption (bien que susceptibles d’être exagérés par l’effet d’entraînement (le « bandwagon effect ») ont donc le potentiel d'influencer l‘opinion des citoyens sur les dirigeants élus et la légitimité des institutions publiques. • La divulgation complète des contrats et des rapports de suivi / performance est essentielle pour la responsabilité démocratique. Un contrat connu de tous les membres du public et des autres organismes du secteur public ayant un intérêt dans le projet mettrait davantage de pression sur le gestionnaire de contrat pour assurer la conformité, car la non-conformité sera plus visible lorsque les indicateurs de performance, les étapes clés et les objectifs sont bien connus. 11 http://www.oecd.org/corruption/oecd-foreign-bribery-report-9789264226616-en.htm. 24 • La divulgation d'informations crée un haut niveau de confiance dans l'équité et l'efficacité de la procédure d’attribution de PPP. Cette confiance réduit l'incertitude du point de vue d’un soumissionnaire (par exemple, les craintes potentielles qu'un promoteur ait déjà été effectivement sélectionné et que la procédure d’attribution ne soit qu’une formalité. Une confiance accrue dans la procédure réduit les obstacles à l'entrée, encourage les nouveaux soumissionnaires potentiels et incite à des appels d'offres plus compétitifs. Des appels d'offres plus compétitifs sont susceptibles de d’optimiser les rentes économiques vers plus d’efficacité, et donc d’offrir un meilleur rapport qualité-prix aux contribuables. • Dans certaines juridictions, comme l'Inde et le Royaume-Uni, la divulgation d'informations a conduit à une refonte des pratiques gouvernementales en matière de PPP. Auparavant, il était plus courant pour le gouvernement de signer des protocoles d’accord avec des entreprises individuelles. Depuis le début d'un programme systématique de PPP avec l’établissement du Comité d'évaluation des partenariats public-privé et de la documentation contractuelle standard au milieu des années 2000, l'Inde ne procède qu'à des appels d'offres pour l'attribution de projets de PPP au niveau du gouvernement national. Au niveau des provinces ou des Etats, les quelques États qui disposent d’une législation ou des politiques sur les PPP recourent principalement aux appels d'offres concurrentiels. Lorsque des offres non sollicitées sont utilisées, il existe un cadre relativement transparent pour celles-ci. Dans des juridictions telles que le Royaume-Uni, la publication de rapports d'audit a donné lieu à de nombreuses critiques publiques et à des pressions pour que les informations sur les PPP soient divulguées de manière plus systématique, ainsi que pour que des changements majeurs soient apportés aux politiques. La nouvelle approche Private Finance 2 (PF2) comporte plusieurs clauses de divulgation très progressives, ainsi que de nouvelles exigences concernant la participation du gouvernement au capital des PPP. • Les informations divulguées constituent un élément important du processus d’attribution de contrats dans les PPP, comme le souligne la Recommandation de l'OCDE sur les marchés publics12. La divulgation présente plusieurs avantages. En particulier, en plus des documents de demande de qualification (RFQ) et de demande de proposition (RFP) spécifiques au projet, la divulgation de rapports indépendants et d’engagements du secteur public au stade de la pré - attribution constitue un apport important pour les soumissionnaires dans l’évaluation du projet et l’élaboration d’une proposition faisable guidée par une évaluation plus fiable de la faisabilité du projet. 4. Utilisateurs et Utilisations d’informations divulguées Il ne semble pas y avoir d'analyse substantielle des utilisateurs et de l’utilisation des informations dans les juridictions étudiées. Une telle analyse n'est pas simple, car il est difficile d'identifier les utilisations et utilisateurs des informations divulguées sur les PPP, étant donné que ces informations sont accessibles au public et que toute personne ou organisation peut y avoir accès. Cependant, les informations recueillies dans le cadre des consultations menées, permettent de conclure qu’il existe plusieurs groupes clés d'utilisateurs. Elles peuvent également faire ressortir l’existence de tendances, dont certaines évidentes, sur l’utilisation des informations divulguées par chaque catégorie d’utilisateurs. En plus de l’utilité de la divulgation d’informations, on constate qu’elle a une grande valeur lorsque les projets et les autorités tentent d’engager un dialogue avec les parties prenantes. Une question import ante dans ce contexte est de savoir comment les gouvernements structurent le débat autour de l’information 12 OECD (2015), Recommendation of the Council on Public Procurement (~ Recommandation du Conseil des marchés publics). 25 divulguée. Bon nombre des écueils ou des conséquences involontaires de la divulgation, brièvement abordés à la section 3, peuvent être évités ou minimisés grâce à une bonne stratégie de communication mise en œuvre habilement par les gouvernements. L’encadrement du contexte entourant la divulgation de l’information par une bonne stratégie de communication peut également éduquer les utilisate urs de l’information divulguée et garantir une meilleure et plus complète utilisation de l‘information : • Entreprises privées, y compris les soumissionnaires. Les soumissionnaires constituent un groupe majeur parmi les utilisateurs des informations divulguées. Cela n'est pas surprenant, car les informations divulguées, avant et après la procédure d’attribution, sont susceptibles d'être utiles aux soumissionnaires. Par exemple, le nombre de consultations du site Web de Partnerships BC, en Colombie-Britannique, ont tendance à augmenter de manière significative lorsque des étapes spécifiques de la procédure d’attribution sont franchies, comme la publication des demandes de propositions (RFP), principalement en raison de l'intérêt des soumissionnaires potentiels. En outre, les parties intéressées par l'élaboration d’offres spontanées ont tendance à se renseigner sur le bien-fondé du processus et des critères, et aussi tentent également de se faire une meilleure idée des projets déjà en cours et des projets potentiels susceptibles de s'inscrire dans le plan de développement du gouvernement. • Outre les soumissionnaires, les entreprises privées en général aiment utiliser les rapports sur l'optimisation des ressources pour obtenir un retour d'information sur le comparateur du secteur public ainsi que pour se renseigner sur les questions de répartition des risques. Les entreprises privées sont également en mesure de mieux comprendre pourquoi le soumissionnaire gagnant a été choisi et de formuler en conséquence leurs propres propositions dans d’autres appels d’offres. De même, les entreprises privées, grâce à leur expertise interne, peuvent évaluer la crédibilité de l'offre gagnante et décider de signaler les signes potentiels d'irrégularités ou de conflit d'intérêts dans l'attribution de contrats impliquant leurs concurrents. L'industrie est désireuse de comprendre l'état d’avancement des projets potentiels à venir et pendant le processus concurrentiel lorsque des processus d'approbation prolongés peuvent avoir un impact direct sur les coûts de soumission du secteur privé13. Un retour d’information de cette nature de la part du secteur privé au Royaume- Uni a conduit à la création d’un système de suivi des projets. • Les médias spécialisés. Les médias spécialisés sont d’importants utilisateurs de documents d'information sur les PPP (plus spécifiquement en termes de diffusion de liens vers ces informations aux parties intéressées). Ils peuvent, par exemple, par la publication d’expressions d’intérêt, de demandes de devis (RFQ) et de demandes de propositions (RFP) ou l’annonce de nouvelles sur la clôture de projets, contribuer à une forte augmentation de la consultation du site Web. Il est important de noter que certaines de ces revues publient régulièrement des rapports trimestriels et annuels sur les transactions de projets par étape clé, ainsi que la valeur totale et le nombre de projets clôturés par secteur, pays et région. Parmi ces publications, il est possible de mentionner Infrastructure Journal, InfraNews et Infrastructure Investor. • Médias grand public et journalistes d'investigation. Les médias grand public comprennent des journalistes d'information générale et des journalistes d'investigation qui examinent les aspects des projets liés à la qualité du service rendu, aux questions sociales, aux questions d'intégrité, aux questions budgétaires, aux investissements privés, aux questions financières, à la gestion du domaine public, à l'environnement, et à la réinstallation, y compris le processus d’attribution. • Membres du public et de la société civile. La conclusion générale est que quelques individus peuvent être intéressés par les contrats et les données des PPP, très probablement des représentants du gouvernement (local), des représentants d'organisations de la société civile qui s'intéressent de façon générale à la transparence et à la responsabilité ou, plus fréquemment, 13 HM Treasury, A New Approach to Public-Private Partnerships, (~ Trésor public britannique, Une nouvelle approche aux partenariats public-privé), décembre 2012. 26 pour un service d’infrastructure spécifique, des populations autochtones et des communautés potentiellement affectées par le projet de PPP (y compris les associations d’aide aux résidents, notamment dans les secteurs de l'eau et de l'électricité, dont certaines comparaissent régulièrement devant les régulateurs des infrastructures). • Utilisateurs de services. Les utilisateurs du service sont compris dans la catégorie "grand public" ; cependant, les utilisateurs de services sont des utilisateurs plus ciblés de l’information sur l e projet, car cela les affecte directement. Les utilisat eurs s’intéressent aux normes de service ainsi qu’aux performances réelles. • Les ministères et les autorités chargées de l’exécution de la surveillance. Lorsqu'un PPP est commandé, les autres ministères, les organismes de contrôle public et les autorités chargées de faire appliquer la loi s’appuient sur les informations divulguées pour leurs propres rapports et contrôles. Les informations divulguées contribuent également à renforcer le contrôle et la responsabilité, ainsi qu’à mieux maîtriser les dépenses publiques en vue d’élaborer de meilleures politiques. Les fonctionnaires travaillant sur des projets nouveaux mais similaires aux niveaux provincial et local dépendent des informations et des documents divulgués par les unités nationales de PPP ou par d'autres autorités contractantes lors de l’élaboration et de l’attribution de propres projets de PPP. • Investisseurs. Ces parties prenantes utilisent les informations pour évaluer la viabilité des projets et recommander ou prendre des décisions sur les investissements. • Praticiens et conseillers. Les praticiens et les conseillers du secteur des PPP consultent les contrats divulgués lorsqu'ils travaillent sur de nouveaux projets présentant des similitudes. Cette pratique semble avoir contribué à la standardisation des contrats, notamment à la répartition des risques. • Chercheurs. Les chercheurs ont fréquemment accès aux informations, contrats et rapports de performance des PPP. Par exemple, en 2010, le Conference Board du Canada a publié un rapport intitulé «Dissiper les mythes : une évaluation pancanadienne des partenariats public-privé pour les investissements dans les infrastructures », qui a utilisé des documents d'évaluation de l'optimisation des ressources pour évaluer l'efficacité de l’attribution des PPP.14, 15 De même, il existe une étude australienne qui compare les Projets PPP aux infrastructures acquises de manière traditionnelle sur plusieurs paramètres. 14 Rapport du Conference Board du Canada : http://www.fengatecapital.com/DispellingTheMythsRpt_WEB1.pdf. 15 L'évaluation de l'optimisation des ressources, un document qui est souvent divulgué après l’attribution de contrat, implique une comparaison détaillée des coûts totaux du PPP et des options conventionnelles d’attribution sur une base ex ante. 27 PARTIE II 5. Conception d’un Cadre de Divulgation de PPP Le cadre de divulgation des PPP doit être conçu sur la base des objectifs et des moteurs de divulgation, de ses défis et de ses avantages, et plus particulièrement des utilisateurs et des utilisations des informations, du type de soutien des pouvoirs publics et, par conséquent, du risque budgétaire et de l'exposition du gouvernement, en reliant tous ces éléments dans un continuum. Certains de ces aspects ont été traités de manière plus détaillée dans les sections précédentes. Un cadre de divulgation proactive en PPP est similaire à toute politique générale de divulgation proactive en termes d’éléments généraux, c'est-à-dire spécifier ce qui doit être divulgué, quand et sous quelle forme ; ce qui ne doit pas être divulgué ; ainsi que d’identifier les responsabilités en matière de divulgation. Cependant, les circonstances particulières et les sensibilités associées aux projets de PPP, telles que la longue durée du contrat, la structure complexe, la fourniture de «services publics» par la partie privée, les mécanismes de paiement basés sur la performance / le rendement, la multiplicité des parties prenantes et leurs sensibilités, entre autres, exigent que la politique de divulgation des PPP aille au-delà d’une politique de divulgation générale en ce qui concerne le niveau de détail. Le Cadre doit de préférence fournir un mandat législatif ou politique pour la divulgation, par exemple par le biais de la loi sur la liberté d'accès à l’information, la législation sur les PPP, la loi sur la gestion des finances publiques, la loi sur la transparence budgétaire ou toute autre loi, et, en outre, fournir des conseils suffisants aux fonctionnaires. Le Cadre doit relier les éléments divulgués aux principaux moteurs de la divulgation et aux preuves empiriques liées à l'utilisation actuelle et potentielle de l'information, comme indiqué dans les sections 2 à 4. Le cadre peut également varier en fonction de ce qui existe déjà. Par exemple, s'il existe une législation applicable qui n’impose pas la divulgation proactive ou s’il n’y a pas de législation applicable, un tel mandat peut être soutenu par une politique de divulgation et des lignes directrices. Un autre point à retenir est que, plus le mandat est élevé, plus il est détaillé, incluant des dispositions relatives à la divulgation proactive ainsi qu’à la couverture des PPP dans la législation sur la liberté d’accès à l’information ou directement au sein de la législation sur les PPP. Dès lors, il est probable que l'environnement soit plus propice à la divulgation et que davantage d'informations soient divulguées. Un ensemble complet d'instruments pourrait permettre une divulgation saine et induire de meilleures pratiques de divulgation. Ces instruments comprennent une législation rendant obligatoire la divulgation 28 d’informations sur les contrats ou les PPP, de préférence avec exigences en matière de divulgation proactive, telles que la législation sur la liberté d’accès à l’information, les PPP, la gestion des finances publiques et / ou la transparence budgétaire (BT), assorties d’orientations spécifiques plus détaillées, des conseils sur les informations confidentielles, de clauses contractuelles types et de modèles pour la divulgation d'informations (figure 4). Pour élaborer les détails du Cadre, il est important d’avoir une pleine compréhension des domaines et problématiques clés étroitement associées à la divulgation qui peuvent être préexistants, nouvellement identifiés, ou devant être intégrés (tableau 2). Bien que tous ces éléments soient extrêmement importants, le Cadre se concentre sur les éléments plus substantiels du point de vue des PPP oui qui méritent une attention plus ciblée. Une attention plus particulière est également donnée aux domaines dans lesquels le traitement de la divulgation des informations en matière de PPP doit être différent du traitement de la divulgation d'informations générales, à savoir le cadre législatif (y compris le processus et les questions institutionnelles), les modèles et la confidentialité. Dans les études menées par la Banque mondiale, les difficultés relatives aux technologies et ressources des partenaires privés ont inévitablement été soulignées par les décideurs de presque toutes les juridictions, qu’elles soient développées ou émergentes, au sein d’environnements PPP matures ou moins développés. Les décideurs estiment que les difficultés en matière de fourniture d’informations au niveau des partenaires privés constituent un obstacle majeur à une divulgation opportune et de qualité. Cet obstacle, mais ne constitue constituent pas une partie substantielle du Cadre, dont la portée qui se limite à la substance même de la divulgation. Pourtant, il est primordial de souligner que l’obstacle pourrait être atténué par la mise en œuvre de stratégies d’attribution qui inciteraient les soumissionnaires à entrer en concurrence sur les mécanismes de divulgation d'informations sans augmenter déraisonnablement les coûts internes. En outre, les pays qui sont en mesure de soutenir le transfert de technologie, de systèmes, et d’instruments qui permettent de construire, de tr aiter et de diffuser les informations requises pourraient en faire un aspect important de l'amélioration de leur cadre de divulgation. Un aspect important de la conception d'un Cadre de divulgation est celui des systèmes de collecte et d’agrégation des informations. Dans la mesure du possible, les rapports doivent pouvoir être lus par une machine ou fournis en tant qu’entrées dans un système d'information partagé et capable d’être transformés en données structurées pouvant être converties de manière sélective et selon les besoins en données ouvertes. Pour être pleinement efficace, le cadre de divulgation doit couvrir toutes les étapes des projets: (a) la phase de définition et de sélection des besoins, (b) la phase d'évaluation, (c) la phase de planification et de conception des documents, (d) la phase d'appel d'offres, (e) la phase de mise en œuvre et de gestion des contrats et (f) la phase d’évaluation et d’audit. En outre, il convient d’intégrer dans la conception du cadre de divulgation des systèmes per mettant la publication continue d’informations et de données sur les contrats publics et les performances au fur et à mesure des changements importants. Il pourrait être utile d’établir des liens et des références croisés avec d'autres ensembles d'informations et bases de données similaires existants. La définition ou l’utilisation de normes d'information harmonisées pourrait non seulement réduire les problèmes de ressources humaines et financières identifiés dans la Section 3, mais aussi permettre une analyse comparative des projets d'infrastructure. 29 FIGURE 4 : ELEMENTS D’UN CADRE DE DIVULGATION DE PPP Législation de FOI -Divulgation proactive - Application aux contrats / PPP Législation de PPP -Divulgation pré – et post-attribution - Institution responsable de la divulgation Eléments à divulguer Politique de PPP - Moment de la divulgation /Directives de - Procédures, rôles et responsabilités Divulgation de PPP - Validation -Stratégique :, sécurité, sûreté Orientations sur - Intérêt public les informations - Sensibilité commerciale confidentielles - Position de négociation de l’Etat - Questions de calendrier -Pour RFP, documents de contrat Clauses types - Par référence à la Divulgation de PPP Orientations/modèle/ information spécifique -Dynamique - Simple et court Normes de - Lié aux objectifs, utilisations, avantages modèle et - intégrant les défis, coûts de données - Données structurées, cohérentes et exploitables TABLEAU 2 : QUESTIONS CLES DANS LA DIVULGATION D’INFORMATIONS DE CONTRATS DANS LES PROJETS PPP ELEMENT DESCRIPTION QUESTIONS CLES • Divulgation proactive Lois, règlements et politiques, nationaux et infranationaux • Couverture des informations relatives au PPP LEGISLATION ET • Définition de « information confidentielle » POLITIQUE • Délais de divulgation • Demande rétroactive 30 TABLEAU 2: QUESTIONS CLES DANS LA DIVULGATION D’INFORMATIONS DE CONTRATS DANS LES PROJETS PPP ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ELEMENT DESCRIPTION QUESTIONS CLES • Eléments à divulguer et quand • Rôles et responsabilités La structure et les processus au sein du gouvernement qui soutiennent la mise en œuvre • Seuils d’échec des dispositions législatives/ la politique en ORIENTATIONS apportant plus de clarté sur les questions • Mécanismes de suivi connexes de routine de faible niveau • Conséquences de l’échec • Validation de l’information : interne, externe • Listes de vérification des actions • Mandat législatif ou politique Informations qui idéalement ne devraient pas être assurant la protection divulguées : • Interprétations de la loi ou de la politique CONFIDENTIALITE • Informations commercialement sensibles • Orientations pour identifier les informations confidentielles • Informations qui pourraient nuire à la position de négociation du gouvernement • Dispositions types pour aider les responsables • Délais associés à la confidentialité • Couverture des informations Une/des modèles(s) qui peut/ peuvent aider les principales en période de pré et de responsables dans la préparation des post-attribution de contrat informations pour une divulgation proactive ; les • Dynamisme : couverture de la MODELES modèles affectent la façon dont les informations divulgation d’information financière sont présentées, l’efficacité avec laquelle elles et de performance continue et peuvent être traitée pour divulgation, et autres informations évolutives également les rendre plus accessibles • Flexibilité pour répondre à différents types de PPP/de secteurs • Instructions pour remplir le modèle Des systèmes techniques associés avec la • Plateformes de données plateforme pour divulguer l’information ; les uniques ou désagrégées informations des contrats de PPP sont de grande dimension et doivent être entretenues • Chargement et sur de longues périodes, archivées téléchargement faciles TECHNOLOGIE ET régulièrement, et peuvent nécessiter des • Tolérance à des niveaux NORMES DE systèmes relativement plus robustes. élevés d’utilisation DONNEES La gestion des données doit être cohérente, structurée et transmettre des informations • Des systèmes de sécurité exploitables pour garantir un accès restreint aux manipulateurs et aux gestionnaires de données • Archivage efficace et régulier • Définition d’un modèle/ d’une matrice commun de données ouvertes 31 TABLEAU 2: QUESTIONS CLES DANS LA DIVULGATION D’INFORMATIONS DE CONTRATS DANS LES PROJETS PPP ELEMENT DESCRIPTION QUESTIONS CLES • Structure simple et extensible • Personnel compétent pour l’extraction, le téléchargement et la mise à jour Des ressources en termes de compétence et de des informations RESSOURCES budget pour la fourniture de services d’appui, y compris la maintenance et la mise à jour du site • Budget disponible pour la technologie : un investissement ponctuel pour une conception/ des systèmes et un budget récurrent pour la maintenance et la mise à jour de la plateforme et des informations ▪ f o 32 6. Législation et Politique Davantage d'informations sont susceptibles d’être divulguées de manière proactive lorsque des mandats clairs soutenus par la législation sont fournis, soit par la seule législation sur la liberté d’accès à l’information, soit par les lois sur les PPP et / ou la loi sur la gestion des finances publiques et / ou la loi sur les marchés publics et / ou les orientations spécifiques. Lors de l'élaboration d'un cadre de divulgation d’informations sur les PPP dans les pays, il est important d’examiner ce que cette législation, cette politique ou ces orientations doivent intégrer. La législation, la politique et les orientations lues ensemble doivent fournir autant de clarté que possible sur ce qui doit être divulgué, quand, par qui et comment. Il y aura toujours des lacunes dans des cas spécifiques lorsque de nouveaux types de problèmes d'interprétation se présenteront, notamment en ce qui concerne les informations confidentielles, mais les questions plus générales peuvent être réglées par une législation et des orientations solides et pratiques. Une section précédente a indiqué que certaines lois sur la liberté d'accès à l’information prévoient une divulgation proactive des informations. La plupart des lois sur la liberté d'accès à l’information sont désormais considérées comme couvrant également les PPP d’une manière ou d’une autre. De nombreux pays disposent également d’une législation, d’une politique ou de procédures standard en matière de PPP (ou de gestion des finances publiques (PFM) ou de transparence budgétaire (BT), dont certaines comportent des éléments de transparence pertinents (tableau 3). TABLEAU 3 : ELEMENTS DE LEGISLATION ET DE TRANSPARENCE EN MATIERE DE PPP PAYS PRINCIPALE LEGISLATION OU POLITIQUE DE ELEMENTS DE TRANSPARENCE PPP COLOMBIE- Divulgation liée à l’attribution de contrats pour des Orientations sur la divulgation proactive BRITANNIQUE partenariats publics privés, 2004, mise à jour 2010 CHILI Ley de Concesiones de Obras Publicas, 1991, Divulgation d’informations post-contrat Mise à jour2010 COLOMBIE Loi 1508 de 2012 Pas d’exigences spécifiques de transparence HONDURAS Loi sur la promotion des PPP 2010 Les informations du projet sont confidentielles jusqu’à l’exécution du contrat avec des exceptions INDE Projet de politique pour les PPP 2012 Exigences de publication KARNATAKA Politique d’infrastructure pour l’Etat du Karnataka, Recommande l’utilisation des modèles 2007, projet de mise à jour 2013 pour les documents, l’attribution de contrats sur le web, etc. KENYA Loi sur les PPP 2013 Divulgation des informations sur les projets MINAS GERAIS Loi sur les PPP 2003 Pas d’éléments spécifiques NOUVELLE GALLES Directives sur les partenariats publics privés de la Chapitre sur la divulgation, résumés, et DU SUD Nouvelle Galles du Sud 2006, mise à jour 2012 examen de post-mise en œuvre PHILIPPINES Règles d’application de la loi de construction- Exigences de publication pour les agences exploitation-transfert (RA 7718), 1994, mises à jour 2012 AFRIQUE DU SUD La loi sur la gestion des finances publiques, 1999 Approches pour améliorer la gestion des finances publiques 33 Private Finance Initiative Standardisation of PFI ROYAUME UNI Contracts (standardisation des contrats de Texte type sur les exigences de financement d’initiative privé) 1999, mise à jour divulgation et de transparence en 2012 matière de contrats jour 2012 and Contracts1999,Mise à VICTORIA Exigences en matière de partenariat dans l’état Engagement à la transparence et à la de Victoria (Partnerships Victoria divulgation des processus et des Requirements) 2009, mise à jour 2013 résultats Les directives détaillées qui sous-tendent la législation générale sur la liberté d'accès à l’information fonctionnent assez bien, c‘est les cas de l’Etat de Victoria, de la Nouvelle-Galles du Sud, du Royaume-Uni et de la Colombie-Britannique (voir le tableau 4 pour un exemple d’éléments recommandés pour la divulgation dans les directives de la Colombie-Britannique). Ces juridictions opèrent dans le cadre d'un mandat général fourni par la loi sur la liberté d'accès à l’information mais fournissent des indications détaillées sur les éléments à divulguer. Il n'existe pas de législation spécifique aux PPP dans ces pays. Ainsi, une législation spécifique aux PPP ou même des dispositions relatives à la divulgation dans toute législation existante sur les PPP ne sont pas certainement nécessaires lorsque la loi sur la liberté d'accès à l’information est forte. Cependant, lorsque les lois sur la liberté d’accès à l’information ne prévoient pas de divulgation proactive ou ne couvrent pas ou clairement les PPP ou les contrats, ou lorsqu’il n’y a pas d’environnement général pour la divulgation, des dispositions spécifiques le permettant dans la législati on sur les PPP seraient clairement utiles ou peuvent être considérées comme une condition préalable à des orientations détaillées. TABLEAU 4 : COLOMBIE-BRITANNIQUE : DIVULGATION RECOMMANDEE ELEMENT ORIENTATIONS DE DIVULGATION Recommandé ; un site web du projet ou par un au site web B.C. DEMANDE DE DOCUMENT DE Bid ; de plus, les addendas au RFQ disponibles aux promoteurs qui QUALIFICATIONS (RFQ) s’inscrivent par les biais du processus B.C. Bid Divulgation du nombre recommandé, divulgation des noms non NOM ET NOMBRE DES PARTIES QUI conseillée (la capacité d’attirer des répondants qualifiés peut être REPONDENT A LA DEMANDE DE DEVIS affectée) NOM ET NOMBRE DES PARTIES Recommandé SELECTIONNEES AU STADE DE LA DEMANDE DE DEVIS DEMANDE DE PROPOSITION Recommandé Non recommandé (base de négociations commerciales et sous PROJET D’ACCORD DE PROJET réserve de modifications) La divulgation du promoteur pressenti est recommandée lorsque l’évaluation est avancée TABLEAU 5 : ROYAUME UNI : ELEMENTS CLES DE DIVULGATION MANDATEE ▪ Informations sur la réserve de projets d’infrastructure et de construction (pipeline) ▪ Informations accessibles sur les projets d’initiative de financement priv é en cours (« PFI ») et les futurs projets PF2 ▪ Divulgation complète du contrat (sauf les informations exemptées) ▪ Informations complètes sur le projet et information financières y afférentes lorsque le gouvernement détient une participation ▪ Informations sur le rendement réel et prévu des capitaux propres ▪ Suivi de l’approbation des analyses de rentabilité 34 La législation devrait idéalement tenter d'inclure des exigences clés, en particulier : (a) une divulgation proactive ; (b) une couverture spécifique, avec, de préférence, la mention directe de PPP ou des contrats, et des informations sur les contrats, notamment en insistant dans le cadre de la définition des informations sur les informations liées à la performance et à l’attribution des contrats ; (c) les mécanismes de divulgation, c'est-à-dire la manière dont les informations seront divulguées ; et (d) les expurgations, c’est-à-dire les informations qui ne seront pas divulguées. Le degré de détail à inclure dans la législation dépendra de l'environnement de chaque pays en matière de risque d'intégrité, mais devra fournir suffisamment de détails pour garantir une responsabilité suffisante des acteurs publics et privés impliqués dans un projet particulier. Par exemple, la législation de la Nouvelle-Galles du Sud comprend une liste détaillée des éléments à divulguer, la législation sur la liberté d’accès à l’information de l’Etat de Victoria fait de même, bien que de manière moins détaillée, tandis que les lois sur la liberté d'accès à l’information de la plupart des autres pays ne vont pas au-delà de la mention des contrats et / ou des capitaux publics ou autres investissements. Dans la plupart des cas, la législation sur la procédure d’attribution exige la publication de documents clés pendant la procédure d'appel d'offres. La législation peut également exiger la publication d'une analyse comparative, y compris les points forts et les points faibles de chaque offre. Les avantages spécifiques d'une couverture plus détaillée sont qu'il y a un engagement fort de divulgation et une meilleure clarté sur ce qu'il faut divulguer, ainsi il devient inévitable pour les organismes publics de divulguer. Cependant la question de l'évolution de la couverture. Par exemple, au Royaume-Uni, la divulgation dans le cadre des PPP a beaucoup évolué après l’adoption de la loi sur la liberté d’accès à l’information, par le biais de l’interprétation, de l’examen approfondi des audits, et de la pression du public. La loi sur la liberté d’accès à l’information elle-même n'entre pas dans les détails de ce qui est couvert. La loi laisse le soin à l'interprétation et aux orientations du gouvernement d’en développer les détails, telles que la politique de 2010 sur la divulgation et la plus récente PF2, qui a de fortes exigences de divulgation (tableau 5). Quelques recommandations pratiques sur ce qui pourrait être couvert par la législation sont fournies dans le tableau 6. TABLEAU 6 : PROPOSITION DE CONTRAT ET DE CONTENU SPECIFIQUE AUX PPPP DANS LA LEGISLATION CONTENU DESCRIPTION Les informations spécifiques devant être couvertes par la divulgation sont COUVERTURE DES mentionnées dans la définition des informations ou au sein d’une clause distincte. CONTRATS Les contrats conclus par toute autorité publique pourraient être inclus ; une courte section distincte traitant des contrats pourrait être utile mais pas essentielle. Prévoir une divulgation proactive des contrats avec une large liste d'éléments à DIVULGATION divulguer, tels que les processus liés aux éléments suivants : sélection des projets, PROACTIVE consultation publique, études de faisabilité, analyses comparatives de chaque offre en fonction des points forts et des points faibles, etc. La législation peut également mentionner des mécanismes de divulgation, par MECANISMES DE exemple la mise en place de systèmes d’attribution électronique permettant la DIVULGATION diffusion d'informations liées au processus d’attribution des contrats de PPP ou de systèmes de suivi électronique des performances pour la divulgation d'informations sur les performances. Les grands domaines d'expurgation pertinents dans le contexte des contrats de EXPURGATIONS PPP, tels que les informations commercialement sensibles et les secrets commerciaux, devraient être mentionnés ainsi que les informations confidentielles liées à l'intérêt stratégique/public. 35 Le niveau de détail des orientations spécifiques en matière de divulgation d’informatio ns sur les PPP dépendrait dans une certaine mesure des détails inclus dans la législation et des capacités de chaque pays. La politique et les orientations devront combler les lacunes des pratiques et procédures de divulgation d'informations, y compris la liste des éléments à divulguer, dans le contexte spécifique des projets et contrats de PPP (tableau 7). TABLEAU 7 : PROPOSITION DE CONTENU SPECIFIQUE DANS LES ORIENTATIONS DETAILLEES DE DIVULGATION EN MATIERE DE PPP CONTENU DESCRIPTION MANDAT Une interprétation claire de l'application de la législation aux contrats de PPP et aux LEGISLATIF informations sur les projets. ELEMENTSA DIVULGUER DE Les spécificités de la divulgation pré et post-contractuelle, de préférence une liste MANIERE exhaustive des éléments à divulguer. (Voir les sections 7 et 8). PROACTIVE La divulgation peut se faire sur une plateforme commune ou sur d'autres plateformes individuelles des ministères ou d'agences. La divulgation avant et après l’attribution du PLACE DE LA contrat doit être spécifiée séparément, car elle peut différer en fonction des rôles et DIVULGATION responsabilités institutionnels en matière d’attribution et de gestion des contrats. Cependant, une plateforme unique est recommandée pour faciliter l'accès. Des précisions sur les délais pour chacun des éléments à divulguer de manière proactive. Par exemple, si les documents contractuels sont divulgués, le délai doit être fixé à la date DELAIS de l'accord ou à la date de clôture financière. Pour les informations sur la performance du projet, l'exigence pourrait être une mise à jour trimestrielle ou semestrielle. En ce qui concerne l'optimisation des ressources, le délai pourrait être fixé à partir de la date de finalisation de l'offre. De même, des délais doivent être communiqués pour la divulgation des procès-verbaux des réunions de soumission, des réunions d'évaluation, des noms des soumissionnaires présélectionnés, etc. Des orientations aux fonctionnaires sur ce qui constitue la confidentialité. Les orientations doivent aller au-delà de l'énoncé des questions principales, qui font déjà partie de la législation connexe. Les orientations doivent aborder chaque élément du contrat qui pourrait TRAITEMENT DES faire partie du secret commercial. Il pourrait y avoir une discussion détaillée des éléments DISPOSITIONS qui constituent habituellement le secret commercial, tels que la méthodologie et les COUVERTES PAR éléments de tarification ; le modèle financier de base, y compris les détails des coûts de LE financement par la dette et les capitaux propres ; les autres coûts unitaires, les bénéfices, SECRETCOMMER les éléments et la composition des paiements effectués au fournisseur, et ainsi de suite. CIAL-ET Des orientations sur le moment où il convient d'entamer des négociations détaillées sur les D’AUTRES éléments de confidentialité doivent absolument être incluses. Voir la section 11 sur les DISPOSITIONS DE expurgations pour une discussion plus approfondie et un aperçu des pratiques dans certains CONFIDENTIALITE pays. La procédure d'authentification, qu'elle soit externe ou interne au service, le(s) fonctionnaire(s) chargé(s) de vérifier et d'approuver les informations à divulguer, et le calendrier prévu à cet effet. Un élément important serait de savoir s'il faut appliquer une VALIDATION validation externe aux données, si elle doit être appliquée avant la divulgation, ou si une PREALABLE A LA disposition prévoyant un audit aléatoire après la divulgation des informations serait DIVULGATION suffisante. Les coûts de la validation, en particulier de la validation externe, pourraient être élevés en termes de temps et d'argent. . Un format de divulgation des informations qui peut être rempli par l'organisme contractant ou une autre institution responsable de la divulgation et/ou une norme de données NORMES DE contribuera à une divulgation plus uniforme des informations, et pourrait également être MODELE ET DE utilisé pour l'agrégation des données par secteur, profil de risque, valeur, type, etc. Voir DONNEES la Section 10 pour une suggestion de modèle. 36 7. Divulgation en phase de pré-attribution La procédure d’attribution en matière de PPP comporte trois phases distinctes : les étapes de pré- soumission, d’appel d’offres et d’évaluation ont été intégrées à la proposit ion de divulgation pour la phase pré-attribution. Les préoccupations relatives à la divulgation et l'orientation tendent à être légèrement différentes dans chacune de ces phases. Par exemple, le public visé par la phase de pré-appel d’offres est plus large que celui visé par les phases d’appel d’offres et d’évaluation. La justification de la publication d'informations tend également à être légèrement différente, comme le montre l'encadré 1. Les principaux éléments de la phase pré-appel d’offres concernent la publication de la réserve de projets (pipeline PPP), la garantie que les décisions d'investissement sont fondées sur des objectifs nationaux, régionaux ou sectoriels et qu’elles ne favorisent pas indûment des intérêts particuliers au détriment de l’int érêt public, la justification du recours au contrat de PPP par le biais d’une méthodologie d'optimisation des ressources ou à d'autres méthodologies appropriées16 ; la réalisation de l'appel d'offres et de la demande de devis et de proposition ; et l’évaluation des propositions. Bien que chaque juridiction divulgue des informations pendant le processus d’attribution de contrat, le degré de divulgation varie selon les étapes. Le niveau de divulgation le plus élevé concerne la publication des documents d’appel d'offres, alors que moins de juridictions publient des informations sur les réserves de projets PPP ou les rapports de faisabilité ou d'évaluation des offres (tableau 8 et figure 5). La Colombie- Britannique fournit des directives spécifiques sur les éléments à divulguer ainsi que sur le moment de la divulgation. Les rapports du conseiller en équité sont divulgués en plus des documents d'appel d'offres à l'exclusion du projet de contrat. Le projet de contrat n'est pas publié, de peur que cela puisse nuire aux positions de négociation dans les projets futurs. Ce raisonnement n'est cependant pas clair, car les documents contractuels définitifs sont disponibles dans le domaine public. TABLEAU 8 : EXIGENCES DE DIVULGATION EN PHASE DE PRE-ATTRIBUTION DANS LES PROJETS DE PPP A TRAVERS DES PAYS JURIDICTION ATTRIBUTION DE DOCUMENTS D’APPEl EVALUATION DES OFFRES CONTRATS D’OFFRE Les soumissionnaires retenus sont Le plan des grands désignés au stade de l'appel d'offres, le COLOMBIE projets d'investissement Demande de qualification soumissionnaire pressenti est désigné ; le BRITANNAIQUE est rendu public par le (RFQ) ; Demande de rapport sur l'optimisation des ressources du ministre responsable propositions (RFP) projet est divulgué à la clôture financière du contrat. Aucune exigence CHILI Appels d’offres Aucune exigence COLOMBIE Publié sur le SECOP Publié sur le SECOP Publié sur le SECOP Aucune exigence Publication des appels HONDURAS Aucune exigence d’offres RFQ, RFP, Divulgation du Certains États divulguent la liste des INDE Aucune exigence rapport de projet détaillé soumissionnaires ; les décisions Publication des avis KARNATAKA Aucune exigence Aucune exigence d'appel d'offres 16 Les méthodologies utilisées pour traiter les projets et les réserves de projets (pipelines) PPP peuvent différer d’un pays à l’autre . 37 JURIDICTION ATTRIBUTION DE CONTRATS DOCUMENTS D’OFFRE EVALUATION DE L’OFFRE Publication de la liste Publication de KENYA nationale prioritaire Aucune exigence l'appel d'offres, des de tous les projets avantages du PPP projet Processus de Informations sur les MINAS GERAIS consultation publique Aucune exigence appels d'offres en avant l'appel d'offres cours public Publié par l'organisme adjudicateur, disponible sur site web Publié par le pouvoir NOUVELLE de l'appel d'offres Divulgation publique des résumés des adjudicateur, GALLES DU électronique, les évaluations de l'intérêt public disponible sur le site SUD projets PPP potentiels web des appels d'offres sont également électroniques disponibles sur le site web d’Australie en matière d’Infrastructure Liste des projets prioritaires publiée par les agences et les Publié chaque semaine unités PHILIPPINES pendant trois semaines Aucune exigence gouvernementales dans les journaux locales au moins tous locaux et nationaux les six mois, disponible dans les journaux nationaux et sur le site Web du centre de PPP Publication de l'appel d'offres dans le Journal AFRIQUE DU Aucune exigence Aucune exigence officiel, sur le site web SUD de l'institution et par le biais de communiqués de presse Publié par le pouvoir adjudicateur sur le site Publié par le pouvoir Publié par le pouvoir adjudicateur sur ROYAUME UNI Web Contract Finder en adjudicateur sur Contract Contract Finder en tant qu'avis d' tant que "avis Finder en tant qu'avis "attribution" "provisoire d' "appel d'offres" Publié par l'organisme Publication par adjudicateur sur le site l'organisme Aucune exigence, mais considéré au Web des appels VICTORIA adjudicateur sur le site cas par cas d'offres du web de Tenders gouvernement de l'État Victoria ; les projets de Victoria ; l'appel PPP potentiels sont d'offres n'est divulgué également disponibles qu'aux sur le site web soumissionnaires d’Australie en matière figurant sur la liste d’Infrastructure restreinte 38 FIGURE 5 : DIVULGATION EN PHASE DE PRE-ATTRIBUTION : PREUVES PRELIMINAIRES PROVENANT DE 82 PAYS Avis d'appel d'offres de PPP Attribution des PPP Contrat de PPP 0% 1% 0% 0% 5% 9% 28% 16% 7% 65% 75% 93% Exigences légales pour publier Publié dans la pratique (pas d’exigence légale) Pas de publication Source : Base de données sur l’analyse comparative de l’attribution de contrats de PPP en 2017 Constats préliminaires • Pour obtenir un PPP, une majorité de cadres réglementaires exigent la publication de l'appel d'offres du PPP. Et dans la plupart des économies, la publication de l'adjudication est soit légalement requise, soit réalisée dans la pratique. • La publication du contrat de PPP n'est exigée que dans moins d'un tiers des économies mesurées. L'approche à la divulgation en phase de pré-attribution des contrats PPP devrait être guidée par certains des éléments suivants: les préoccupations des investisseurs privés concernant la prévisibilité de la réserve de projets et du processus d’attribution des contrats, y compris l’égalité et la transparence du processus décisionnel ; l'utilité publique et la création d’une réelle valeur économique et sociale ; le droit du public à connaître les plans du gouvernement en matière d’investissements dans les infrastructures ; l'impact budgétaire probable des projets ; les changements probables des niveaux de service et de tarification ; la mise en œuvre d’une procédure de mise en concurrence ; et la question de savoir si le projet offre un meilleur rapport qualité-prix que les autres modes de commande publique. La div ulgation de l’information pourrait présenter des avantages pour le gouvernement, par exemple un meilleur rapport qualité-prix en réduisant les coûts d’appels d'offres des parties privées (ce qui, à son tour, est lié à la prévisibilité du processus, ce qui conduit à un processus plus rapide avec moins d’accrocs, ainsi qu’à une plus grande facilité de préparation des offres). Cet avantage semble être un objectif fort pour la divulgation ainsi que l'utilisation de clauses contractuelles types dans des juridictions comme Victoria et le Royaume-Uni. (Voir l'encadré 1 pour les éléments suggérés dans la divulgation en phase de pré-attribution). Les projets non sollicités (offres spontanées) ou initiés par le secteur privé présentent des défis particuliers en matière de transparence. L'encadré 2 suggère quelques dispositions en matière de divulgation d’informations pour ces projets dans deux situations. L'encadré 3 donne un bref aperçu de la divulg ation d’informations dans les projets non sollicités en Colombie. 39 ENCADRE 1 : PROPOSITIONS D’ELEMENTS EN MATIERE DE DIVULGATION EN PHASE DE PRE- ATTRIBUTION ELEMENTS DIVULGUES JUSTIFICATION DE LA DIVULGATION Liste des projets approuvés avec une brève Renforce la confiance vis-à-vis des PRE-APPEL description du projet, des services, du coût estimé, des pouvoirs publics, offre une plus D’OFFRES sources de revenus probables et des dates provisoires grande prévisibilité au secteur de procédure d’attribution. Processus de prise de privé, a le potentiel d'améliorer la décision menant à la décision d'investissement (y concurrence en préparant le compris l'intérêt (test) et la justification du choix du marché à l'avance, donne PPP, le retour d'information des parties prenantes et l'occasion à toutes les parties les consultations communautaires. prenantes d'exprimer leurs préoccupations initiales Informe le marché sur les détails du DOCUMENTS Manifestations d'intérêt, RFQ, RFP (y compris les projet et du contrat, créant ainsi un D’APPEL critères d'évaluation, la négociation avec le potentiel pour des offres de D’OFFRES soumissionnaire préféré, le projet de contrat, le rapport meilleure qualité ; renforce la détaillé du projet, les comptes rendus des réunions confiance des critères ; les parties des soumissionnaires, toutes les communications avec prenantes sont convaincues que le les soumissionnaires pendant l’attribution de contrat, processus d'offre et l'évaluation les modifications apportées aux documents seront caractérisés par l'équité et l'objectivité, et qu'il y a une communication équitable et ouverte avec tous les soumissionnaires Noms des soumissionnaires, noms des EVALUATIONS soumissionnaires présélectionnés Fournit la preuve d'un processus RFQ, nom du soumissionnaire préféré, analyse d'évaluation équitable comparative des offres. Tout rapport de surveillance si disponible, rapports sur Confirme un processus d'appel l'optimisation des ressources (ou autre méthodologie d'offres équitable ; fournit au public RAPPORTS pour le mode d'évaluation PPP) à divulguer après la la preuve du choix approprié de la clôture financière, comme la phase précédant modalité et de l'utilisation réfléchie l’attribution de contrat. des fonds publics ; fournit des Élément divulgué, après la signature du contrat. informations sur le transfert des risques 40 ENCADRE 2 : PROPOSITION D’ELEMENTS EN MATIERE DE DIVULGATION DES PROJETS NON SOLLICITES Selon le processus suivi dans le pays, il pourrait y avoir deux types de procédures pour les projets non sollicités (résultant d’une offre spontanée) : un premier processus où le projet entre dans le processus général d'appel d'offres concurrentiel, normalement après l'étude de faisabilité et l'acceptation de la proposition de projet par le gouvernement ; ou bien un second processus où le projet n’est pas soumis à la concurrence et est négocié séparément entre le gouvernement et le promoteur du projet. En général, en toute logique, le niveau de divulgation d'informations pour les projets non sollicités devrait être plus élevé que pour les projets initiés par le gouvernement. Un projet PPP d’initiative privée, qui est probablement lancé pour promouvoir des objectifs commerciaux, ne s'intègre pas forcément dans les plans de développement nationaux. De plus, la concurrence est limitée et la probabilité d'erreur de jugement du gouvernement sur le bien-fondé du projet est plus élevée. Dans ce contexte, il existe peu de projets avec lesquels le comparer, ainsi qu'une plus grande probabilité de perception erronée parmi le public et les autres parties prenantes. Par conséquent, les projets non sollicités doivent être soumis à un test rigoureux, qui peut inclure un test d'intérêt public, afin de démontrer leur pertinence par rapport au plan de développement. Le tableau B2.1 propose des éléments de divulgation pour les projets non sollicités relevant des deux scénarios susmentionnés. Bien que la divulgation d’informations dans le cadre des pr ojets non sollicités puisse être approfondie pour chaque type de processus suivi, un traitement détaillé de cette question est probablement le plus approprié dans le cadre des travaux relatifs aux processus d’attribution de contrats PPP pour les projets non sollicités. TABLEAU B2.1 : ELEMENTS DE DIVULGATION POUR LES PROJETS NON SOLLICITES ELEMENTS SUGGERES POUR DIVULGATION JUSTIFICATION DE LA DIVULGATION PROJETS NON SOLLICITES SOUMIS A LA CONCURRENCE À la réception d'un projet non sollicité /spontané. Permet de réduire la suspicion du public à Informations de base comprenant le secteur, les l'égard des projets non sollicités, démontre services à fournir, l'emplacement proposé, le coût que l'intérêt public a été testé ; réduit la d'investissement estimé, le nom du promoteur. probabilité qu'un mauvais projet soit accepté par les pouvoirs publics ; offre une certitude Suite à la décision d'acceptation des pouvoirs publics. sur le processus au promoteur et aux autres Rapport de faisabilité du projet, processus d'évaluation soumissionnaires potentiels. suivi et critères pris en compte, notamment le critère de l'intérêt public, détails du processus d'appel d'offres et d’attribution, et, le cas échéant, conditions et avantages spéciaux, accordés au promoteur. Pendant le processus d'appel d'offres. Les mêmes éléments que ceux suggérés pour les projets initiés par les pouvoirs publics PROJETS NON SOLLICITES NON SOUMIS A LA CONCURRENCE À la réception d'un projet non sollicité. Informations de base comprenant le secteur, les services à fournir, l'emplacement proposé, le coût d'investissement estimé, Permet de réduire la suspicion du public à le nom du promoteur, structure de l'entreprise, l'égard des projets non sollicités, démontre composition de son conseil d'administration, le cas que l'intérêt du public a été testé ; réduit la échéant, et propriété effective. probabilité qu'un mauvais projet soit accepté par les pouvoirs publics ; offre une certitude Suite à la décision des pouvoirs publics d'accepter. sur le processus au promoteur. Faisabilité du projet, en particulier le test de l'intérêt public, rapport détaillant la raison pour laquelle le projet n'est pas soumis à la concurrence, détails du processus de négociation proposé à suivre. pour ne pas 41 être soumis à la concurrence, détails du processus de négociation proposé à suivre. Avant l'exécution du contrat. Informations de base, y compris le secteur, les services à fournir, l'emplacement proposé, le coût estimatif du capital, les projets de documents contractuels et les détails de tout type de soutien proposé par les pouvoirs publics (y compris les engagements de paiement, les dispositions de garantie, etc. par le gouvernement) ; tous les revenus à percevoir par le gouvernement et la base et le processus d'évaluation suivis pour ceux-ci ; et si des frais d'utilisation doivent être payés, la méthodologie tarifaire, y compris la procédure d’examens et de révisions. ENCADRE 3 : DIVULGATION D’INFORMATIONS EN MATIERE DE PROJETS NON SOLLICITES EN COLOMBIE Les projets non sollicités peuvent favoriser l'innovation et peuvent être particulièrement utiles dans les pays où le gouvernement possède de faibles niveaux de capacité. Toutefois, les propositions non sollicitées sont présentées de manière confidentielle, de sorte que le niveau d’informations préalables à l’attribution de contrats et placées de manière proactive dans le domaine public est généralement plus limité que dans le cas d’une procédure concurrentielle d’attribution de contrat. Les projets non sollicités peuvent également comporter un risque élevé de corruption et de mauvais rapport qualité-prix. La loi colombienne 1508 de 2012 autorise les offres non sollicitées pour les projets d’infrastructure. Les investisseurs privés soumettent ces projets aux autorités publiques en toute confidentialité. Les institutions de PPP solides de la Colombie ont créé un processus qui vise à surmonter ces risques par une divulgation appropriée des informations. Le processus de préparation se déroule selon un test en deux étapes, comme le montre le schéma de la figure B3.1. Dans le cadre de ce processus, une audition publique est obligatoire pour les propositions qui passent au stade de l'étude de faisabilité formelle. Cette audition est spécifiquement destinée au tiers et doit avoir lieu dans un délai d’un mois après la remise des études de faisabilité . 42 FIGURE B3.1 : DIAGRAMME DE PROCESSUS DE PROJET NON SOLLICITE Présentation de préfaisabilité Confidentialité Concept Rejeté s’il n’est totale pas d’intérêt public Présentation de Audition publique préfaisabilité s’il est sur la remise de d’intérêt public l'étude de faisabilité Rejeté sans obligation sur le Evaluation gouvernement Transparence basée sur les exigences de financement Offre publique s’il nécessite un financement public Après l'audition publique, les projets sont soumis à un appel d'offres ouvert si un financement public est nécessaire, cela revient a recourir au processus standard de passation via un appel d'offres public, et qui nécessite la publication des mêmes données que pour un contrat de la commande publique (tableau B3.1). Lorsque les projets sont entièrement financés par le secteur privé, ils sont soumis à une procédure d’attribution de contrat abrégée, mais celle-ci se déroule toujours via le Sistema Electronico de Contratacion Publica (SECOP) et, par conséquent, les informations pertinentes pour faciliter la participation des autres soumissionnaires sont placées dans le domaine public.Une publication récente du Département national de la planification en Colombie17 fournit également un résumé du statut des projets non sollicités et des exemples de projets en cours de réalisation. Une publication récente du Département national de la planification en Colombie 17fournit également un résumé du statut des projets non sollicités et des exemples de projets en cours de réalisation. 17 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Oficial%20Ingles%20- %2004.08.2014.pdf. 43 TABLEAU B3.1 : RESUME DES PROJETS NON SOLLICITES EN COLOMBIE Règlement des Avis d’ Faisabilité Etude de Faisabilité Pré- Etude de Pré- Total conditions rejeté invitation faisabilité rejetée faisabilité Pré- faisabilité faisabilité rejetée Routes 1 17 1 56 29 104 Transport urbain 6 3 2 13 1 25 Parking public 15 1 16 Rénovation urbaine 11 1 12 Contrôle de la 2 1 7 10 circulation Eclairage public 1 1 6 1 9 Déchets solides 1 8 9 Train et métro 2 3 4 9 Réglé 1 6 7 Aéroports 1 5 6 Eau et assainissement 5 1 6 Bâtiments publics 2 3 5 Commercial 3 2 5 Logistique urbaine 1 3 1 5 Parcs publics 4 4 Services publics 3 1 4 Installations sportives 1 2 3 Logistique 2 2 aéroportuaire Prisons 1 1 Construction de 1 1 barrages Education 1 1 Logistique portuaire 1 1 Urbain 1 1 Télévision 1 1 Logement 1 1 Gestion de documents 1 1 Centres culturels 1 1 Systèmes d’information 1 1 TOTAL 1 1 1 34 6 2 163 43 251 Les entreprises du secteur privé publient également des informations sur leur participation à des projets. Par exemple, les détails suivants sur les projets non sollicités étaient disponibles dans des rapports d'analystes récents18 pour Construcciones El Condoer (The Condor Group) : 1. Autoroute 1 Vial of the Plains. Approuvé par Agencia Nacional de InfraestructuraI (ANI) dans sa phase de faisabilité, ce qui signifie qu'il a été soumis à l’approbation du ministère des Finances. Il espère obtenir l'approbation de l'Unité de planification nationale et du ministère. Son investissement total s’élève à 1,3 milliard de dol lars colombiens (environ 640000 dollars des Etats Unis) et comprend la construction de 42 kilomètres (km) d’autoroute à deux voies, 71 km de routes, 5 km de ponts et l’entretien de 264 km de routes. 2. Bolivar Antioquia Connection Vial. La phase de faisabilité vient d’être lancée. Elle concerne les travaux à Antioquia et à Bolivar, et l’investissement en capital est d'environ 900 milliards de dollars colombiens (455 millions de dollars des Etats Unis). 3. Connection Vial Cesar-Guajira. En phase de structuration, de faisabilité et d’examen du projet réalisé par l'Agence nationale des infrastructures (ANI). Le projet initial a été présenté au secteur de la construction, aux associations de maires et de gouverneurs. Les dépenses d’investissement sont environ de 311 600 millions de dollars colombiens (154 millions USD). 18 http://investigaciones.bancolombia.com/InvEconomicas/sid/31096/2014070207382515.pdf 44 8. Divulgation en phase de post-attribution La divulgation d’informations après l’attribution du contrat vise généralement à garantir une meilleure « performance des projets » pendant les phases de construction et d'exploitation commerciale, et à prévenir les surcoûts ou les retards dus à des pratiques de corruption. Cela sert également à corriger les actes illégaux commis pendant les phases pré et post-attribution et, d’en permettre si possible, une réparation rapide. L'approche de la divulgation d’informations après l’attribution du contrat est globalement moins cohérente que la divulgation lors de la phase de pré-attribution. Généralement la publication proactive est limitée par la loi, au nom, à la valeur et à une description mineure du projet, comme au Kenya et aux Philippines. Dans d'autres cas, les résumés des contrats, l’optimisation des ressources et d’autres rapports connexes doivent être divulgués au moment de la signature du contrat ou de la clôture financière, comme en Colombie-Britannique, en Nouvelle-Galles du Sud et à Victoria. Au Chili, en Colombie, au Minas Gerais et au Royaume-Uni, il existe des exigences de publication continues d’informat ions sur l’avancement du projet, y compris des informations financières dans certains cas (encadrés 4 et 5), comme au Royaume-Uni dans le cadre du PF2.19 Toutes les juridictions étudiées exigent l'annonce de l'attribution du contrat, telle que l’annonce dans la presse locale, l'élaboration de résumés de contrat ou la publication de contrats expurgés des informations confidentielles. Les différentes approches sont résumées dans la figure 6. FIGURE 6 : EVENTAIL DE PRATIQUES DE DIVULGATION EN PHASE DE POST- ATTRIBUTION CONTRACTUELLE DANS LES JURIDICTIONS ETUDIEES Divulgation en phase de Post-Attribution Publier les informations Élaborer des résumés Publier les contrats Divulgation lors de l'attribution du de contrats accessibles complets permanente - contrat • Colombie Britannique • Chili finances et • Honduras • Nouvelle Galles du Sud • Colombie • Inde performances • Afrique du Sud • Honduras • Chili • Karnataka • Victoria • Karnataka • Colombie • Kenya • Nouvelle Galles du Sud • Minas Gerais • Philippines • Victoria • Royaume Uni • UK Un problème lié à la divulgation d’informations après l’attribution du contrat, qui a été souligné par les praticiens, est la collecte, en temps voulu, des informations à diffuser. Au Royaume-Uni, l'intégration de la fourniture d'informations aux services requis, assortie de sanctions en cas de manquement dans le cadre du nouveau contrat PF2, constitue une avancée significative, mais il est encore trop tôt pour en voir l’impact. La Colombie fait peser la responsabilité de la publication sur le contractant, qui doit développer un site Web public contenant les détails du projet et des informations sur son avancement. 19 PF2 est une nouvelle approche au PPP au Royaume-Uni qui a émergé du schéma de l'initiative de financement privé (PFI). Elle a été élaborée en 2012 et vise à surmonter certaines des lacunes perçues de la PFI, notamment son approche en matière de divulgation d'informations. 45 La divulgation dans les projets qui n'utilisent pas de contrats types est un autre sujet de préoccupation. Les gouvernements peuvent trouver plus aisé de divulguer des informations lorsque des contrats types sont utilisés, comme en Inde et au Royaume Uni. Les gouvernements peuvent se sentir moins à l'aise lorsque des contrats sur- mesure sont utilisés pour chaque nouveau projet avec un ensemble substantiellement distinct de mécanismes de répartition des risques, de paiement et/ou de tarification. Les sensibilités entourant le coût et le service, ainsi que la question de savoir qui prend le risque en cas d'événements incertains, pourraient devenir très sensibles et litigieuses, surtout si elles donnent l'impression que les investisseurs ne sont pas sur un pied d’égalité pour les différents projets. Nos recommandations ne suggèrent pas un niveau inférieur de divulgation pour de tels projets. La raison en est que la divulgation est tout aussi importante, sinon plus, dans les projets où les contrats types ne sont pas utilisés, car le manque de transparence en l'absence de divulgation publique dans ces cas peut devenir encore plus important. Une répartition des risques adaptée pourrait permettre aux gouvernements d’obtenir de meilleurs résultats contractuels en fonction de la complexité du projet, des capacités du gouvernement. Les gouvernements devraient faire preuve d’ouverture et de transparence quant aux raisons justifiant l'utilisation de paramètres de répartition des risques spécifiques ou différents, de mécanismes de paiement, d’engagements budgétaires, de passifs éventuels et d’autres questions clés. La divulgation d'études de faisabilité détaillées et de rapports sur le choix des modes de prestation pourrait atténuer l’impression d’absence de règles du jeu équitables . Une bonne politique de divulgation en phase de post-attribution du contrat doit, de préférence, prévoir la publication de deux types d’informations, à savoir des informations sur le contrat à sa conclusion puis, des informations sur la performance continue du partenaire privé jusqu’à l’échéance ou la résiliation du contrat. Ces informations comprendraient les éléments suivants : des informations succinctes sur le projet au moment de l'attribution du contrat, les résumés des contrats et les contrats complets à la clôture financière, les modifications de contrat, des rapports d'ingénieurs et d'auditeurs indépendants pendant l’exécution du contrat, et des informations sur la performance et les performances financières jusqu'à l'expiration du contrat. Il est également important que les gouvernements essaient d’élaborer des bases de données agrégées sur les projets au fil du temps . Dans chacune de ces phases distinctes, à savoir l'attribution du contrat, la clôture financière et la phase opérationnelle, les éléments à divulguer doivent être choisis avec soin pour inclure des données qui se rapprochent des objectifs finaux de la divulgation. Ces objectifs sont d'accroître la confiance du public dans le service, le prix et la réalisation continue du meilleur rapport qualité-prix. En plus des informations sur le projet et le contrat au moment de la clôture commerciale et financière, des informations permanentes doivent être fournies aux consommateurs sur le service et le prix. Ces informations doivent porter sur les niveaux de service fournis par rapport aux niveaux contractuellement attendus20 ; les pénalités en cas de non-exécution, avec une description des cas ou des types de non-exécution ; les variations tarifaires avec, de préférence, un graphique montrant toutes les variations tarifaires dans le temps (ainsi que les augmentations de l'indice des prix à la consommation et une explication de la méthodologie); les performances financières du projet, telles que les recettes (incluant, si prévu, les partages) ainsi que les rendements des capitaux propres ; les paiements du gouvernement, qu’ils soient contractuellement prévus ou conditionnels ; et le respect permanent du rapport qualité-prix. En ce qui concerne la divulgation des contrats complets, la présomption devrait être la divulgation complète sauf pour les informations spécifiquement exemptées. 20 Ces informations peuvent avoir deux sources : d’une part, les rapports d'un ingénieur indépendant, validés / croisés par l’au torité contractante ; d’autre part, ces données peuvent être générées par les utilisateurs des services grâce à des mécanismes de retour d’information intégrés aux systèmes de suivi des projets . 46 Il est également important de divulguer les modifications spécifiques apportées aux clauses du contrat et / ou aux calendriers en cas de renégociation. Ces informations doivent mettre en évidence tout changement dans la répartition des risques, le coût, le tarif et l’exposition totale du gouvernement résultant des renégociations. Idéalement, une plateforme unique devrait être utilisée pour toutes les informations relatives aux PPP. Cependant, étant donné les nombreuses parties prenantes impliquées et les limites des systèmes d'information au sein des gouvernements, cela n'est pas toujours commode ou possible. La divulgation après l’attribution des contrats devrait idéalement être accessible à partir du portail des marchés publics (aux niveaux fédéral et infranational ou provincial), des sites web dédiés aux PPP, des sites web du ministère ou de l'autorité contractante, et des sites web des projets par le biais de liens, indépendamment de l'endroit où se trouvent réellement les informations. Le Tableau 9 présente un résumé des principaux éléments suggérés pour une divulgation continue après la conclusion des contrats. TABLEAU 9 : DIVULGATION CONTINUE POST- ATTRIBUTION Service & Prix Performance financière Vulnérabilité des pouvoirs publics - Niveaux de service - Prévisions de recettes - Principaux risques convenus - Recettes réelles et - Événements de risque réels - Niveaux de service atteints partagées - Paiements gouvernementaux - Instances de non-exécution - Taux de rendement estimatifs – engagements et - Pénalités prévues et interne des capitaux contingent imposées propres et chiffres réels - Paiements réels du - Méthodologie de gouvernement - engagements et tarification passif éventuel - Niveaux et variations tarifaires Le Tableau 10 présente l'ensemble des éléments constituant le cœur de la divulgation post-attribution par les autorités publiques, ainsi que la justification de cette divulgation . 47 TABLEAU 10 : ELEMENTS DE DIVULGATION EN PHASE DE POST- ATTRIBUTION ELEMENT DESCRIPTION JUSTIFICATION DE LA DIVULGATION Informations Informations de haut niveau de base sur le projet Risque Risques importants, affectation, La répartition des risques est un déterminant atténuation, événements de risque réels et important du coût pour l’Etat et pour le coût public/utilisateur payeur. Un transfert de risques inadéquat ou excessif est indésirable. La divulgation fournira des preuves de la répartition adéquate ou inadéquate des risques et de son effet sur les coûts. Raisons du choix Analyse qualitative et quantitative, y Le choix de la méthodologie affecte les coûts du PPP / rapports compris l'analyse de l'optimisation des pour le public et il est important de leur assurer de suivi validant le ressources, le cas échéant, la comparaison que le mode PPP sélectionné est le meilleur choix du PPP entre les estimations et la réalité possible en termes de coût, à normes de service égales dans tous les modes testés. Les rapports de suivi peuvent démontrer la continuité de l'optimisation des ressources. Informations Structure de financement, actions, vote, Fournissent la preuve que le soutien des pouvoirs financières et ainsi de suite ; estimations et revenus réels publics gagnés (dans les cas où est justifié et nécessaire au niveau de et pour la il existe une garantie de revenu minimum par période pendant laquelle il est donné. les pouvoirs publics, un soutien substantiel Les projets de PPP d'infrastructure sont souvent fourni par les pouvoirs publics, ou une retardés en termes de revenus, et en particulier disposition pour le paiement, d'une part, des dans les projets entièrement nouveaux (greenfield revenus par le consortium (SPV) aux pouvoirs projects), les projections initiales de revenus publics) ; le rendement prévu et réel des peuvent être imprécises et souvent caractérisées capitaux propres (dans les cas où l’Etat détient par un niveau élevé d'incertitude. Il est important une participation ou qu’ un soutien substantiel de démontrer aux parties prenantes la pertinence de l’Etat a été fourni au SPV, soit sous forme permanente des paiements entre les parties au de paiements directs, soit sous forme de contrat. Lorsque l’Etat a une participation dans un garanties) ; ou d'autres cas où les informations projet, il est important de fournir des informations financières affectent les structures tarifaires ou sur la santé financière du projet y compris les l'équilibre d'autres avantages dans le rendements. contrat Soutien des Garanties, dons, droits fonciers, Le soutien des pouvoirs publics crée des pouvoirs paiements pour services, autres engagements et des passifs pour l’Etat et a un publics impact sur les budgets publics. La divulgation démontrera le niveau de ces engagements. Tarifs Méthodologie et examen/règlementation des Explique aux utilisateurs pourquoi ils paient ce tarifs qu’ils paient. Contrats Description du contrat, méthode d’appel importants d’offres, valeur et nom et adresse de Démontre si les services convenus et au niveau conclus dans le l’entrepreneur ou du fournisseur convenu sont fournis. cadre de l'exécution d'un projet PPP Performance Données ouvertes sur la performance réelle par rapport aux objectifs, pénalités réelles par rapport aux dispositions du contrat, rapport de suivi de la performance d’un ingénieur ou d’un auditeur indépendant, dimensions de la couverture, rétroaction des utilisateurs ou enquêtes, le cas échéant 48 Résiliation Dispositions de résiliation, dispositions Donne l'assurance au public que l’Etat a du contrat de transfert prévu la qualité des actifs à la fin du contrat ainsi que la continuité de la fourniture du service. Renégociation, Détails des changements avec dates, en A le potentiel d'empêcher des décisions peu changements précisant toute incidence de la modification judicieuses basées sur des intérêts sur le coût, les engagements budgétaires ou particuliers du SPV, de l’Etat ou de toute les passifs éventuels, la répartition des autre partie prenante spécifique. risques, le tarif ou le paiement . ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- --------------- ENCADRE 4 : DIVULGATION CONTINUE D’INFORMATIONS DE PERFORMANCE AU ROYAUME UNI La M25, achevée en 1986, forme une route orbitale de 125 miles à environ 20 miles du centre de Londres. En 2009, la Highways Agency a signé un contrat de financement privé de 30 ans avec Connect Plus pour élargir deux sections de la M25, rénover le tunnel de Hatfield, et exploiter et entretenir la M25. Le contrat a un coût en valeur actuelle de 3,4 milliards de livres sterling. Le projet a été controversé, le National Audit Office ayant conclu en 2011 qu'il offrait un mauvais rapport qualité-prix. Cependant, le projet est un exemple de bonne pratique pour la divulgation continue d'informations sur les performances. Le Consortium Connect First publie un rapport annuel sur les performances. Celui-ci fournit des informations sur les progressions réalisées au cours de l'année, les principaux événements, ainsi que les indicateurs de performance clés. Ces indicateurs couvrent (a) les étapes de la construction, les réparations et les rénovations, (b) les délais de réponse, (c) les délais de réparation, (d) la gestion des défauts, (e) l'indice d'agrément environnemental, et (f) les questions de sécurité. 49 Un extrait illustratif du rapport se présente comme suit : MESURE OBJECTIF ANNEE ANNEE ANNEE ANNEE % 1 2 3 4 Appels réactifs réalisés dans les 20 minutes (périodes de pointe) 96 71 87 94 96,3 Appels réactifs réalisés dans les 20 minutes (périodes de pointe) 96 89 99 100 100 MINS 1 2 3 4 Temps de réponse moyen (périodes de pointe) 15 17 9 6,5 6,3 Temps de réponse moyen 30 32 10 10 10 % 1 2 3 4 Réparations requises dans un délai de 28 jours effectuées 96 47 93 96 96 dans les temps Réparations temporaires effectuées dans les 24 heures 100 19.4 99,5 100 99,9 INDICATEURS ANNEE ANNE ANNEE E 1 2 3 Indice d'agrément environnemental (%) 90 90 83 http://www.connectplusm25.co.uk/pdfs/Annual%20Performance%20Report%202013%2012Jun13.pdf 50 ENCADRE 5 : DIVULGATION D’INFORMATIONS BUDGETAIRES ET FINANCIERES DANS LES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE AU CHILI Le Chili publie un rapport clair sur les engagements budgétaires et les passifs éventuels découlant de projets de partenariat public-privé (PPP) actifs. Il s'agit d'un rapport régulier qui montre également les tendances de l'évolution des passifs éventuels dans le temps, y compris le stock annuel et la proportion des passifs ajoutés. Certains rapports illustratifs peuvent être consultés à partir des liens suivants. • Passifs contingents issus de PPP : http://www.dipres.gob.cl/594/w3-propertyvalue-16136.html • Engagements budgétaires : http://www.dipres.gob.cl/594/w3-propertyvalue-15889.html. Quelques exemples sont illustrés dans la figure B5.1 et le tableau B5.1. Tous les pays impliqués dans des PPP n'évaluent, ne mesurent ou ne gèrent pas les passifs éventuels comme le fait le Chili, et ne sont donc pas forcément en mesure de divulguer des informations de manière similaire. Cependant, il est souhaitable que les pays fassent la démonstration de cette méthode détaillée d'évaluation, de gestion, de mesure et de communication et de divulgation transparente des passifs éventuels . FIGURE B5.1. : CHILI : DIVULGATION D’INFORMATIONS SUR LES PASSIFS EVENTUELS Evolution de l’Estimation du Passif Eventuel Net du Système de Concession associé au Minimum Revenu garanti (IMG) En millions de pesos et en % du produit intérieur brut de chaque exercice 51 TABLEAU B5.1 : RESUME DES PASSIFS EVENTUELS DU TRESOR – COMMUNIQUE (% du PIB estimé pour 2014) Flux Passif éventuel annuel Stock Observations (%) Système de concession Revenu minimum garanti 0,01 0,14 Estimation Garantie de l'État pour la dette des entreprises publiques 0,00 1,02 Exposition maximale Garantie de crédit pour l’enseignement supérieur 0,01 0,95 Exposition maximale Garantie des dépôts de l'État 0,00 1,31 Estimation Controverses sur le système de concession 0,00 0,11 Exposition maximale Créances sur le Trésor 0,01 0,52 Estimation Fonds de couverture des risques de -- -- Analyse l'Agence chilienne de développement économique (corfo) Fonds de garantie des petites entreprises -- -- Analyse TOTAL 0,03 4,04 Source : Dipres. En outre, au Chili, les informations financières de toutes les structures d'accueil de PPP sont publiées sur le lien suivant : http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php?mercado=O&rut=99573420&grupo=&tipoentidad=RGEIN&row=AAB bBQABwAAAA5LAAc&vig=VI&control=svs&pestania=3. Toutes les informations sur les concessions, y compris les informations financières, sont également disponibles sur le site : www.concesiones.cl. 9. Clauses Types Les clauses types sur la divulgation fournissent le langage technique pouvant directement inclus dans les contrats par les autorités publiques. Ces clauses peuvent également guider les équipes de négociation des pouvoirs publics lorsqu'elles négocient les dispositions relatives à la responsabilité des partenaires privés en ce qui concerne la fourniture des informations à l'autorité publique, aux droits et responsabilités de l'autorité publique de divulguer ces informations en totalité ou en partie, à toute exigence de divulgation directe pour le consortium (le SPV), et aux dispositions relatives à la confidentialité des informations commerciales et autres dans les contrats de projets spécifiques. L'inclusion de clauses de divulgation claires dans les contrats types est également un bon moyen de diffuser et d'éduquer les investisseurs et les soumissionnaires potentiels sur l'approche de l’Etat en matière de divulgation d'informations dans les contrats de PPP. Le tableau 11 résume les clauses types présentes au sein des juridictions étudiées. Le tableau 12 présente quelques suggestions d'inclusion dans les clauses types basées sur les bonnes pratiques. 52 TABLEAU 11 : RESUME DES CLAUSES TYPES DE DIVULGATION DANS LES JURIDICTIONS ETUDIEES Le nouveau Contrat Type PF2 contient un chapitre complet sur la transparence et l'information (Chapitre Royaume-Uni 31). Ce chapitre comprend des publications obligatoires et recommandées sur la confidentialité et la liberté d'accès à l’information. Dans le cadre de la rédaction obligatoire, les contractants doivent • Fournir un résumé du contrat dans les 20 jours suivant la signature du contrat • Permettre l’accès à toutes les données réclamées sur le projet • Fournir les résumés trimestriels des informations fournies par les prêteurs principaux • Fournir à l'autorité et au Trésor de Sa Majesté un calcul du taux de rendement interne des capitaux propres et d'autres informations financières deux fois par an. Plus important encore, le chapitre précise également que la fourniture d'informations fait partie du service fourni par le partenaire privé et impose des conséquences en cas de non-respect. Colombie • L'Agence nationale des infrastructures (ANI) fournit un modèle de contrat pour ses PPP de quatrième génération dans le secteur routier. Celui-ci exige des contractants qu'ils créent un site web qui fournit, entre autres, les informations suivantes sur le projet au public : • Objectifs, mission et vision • Portée physique du projet • Structure de propriété du consortium, changements de contrôle, droits et procédures de vote, et composition des organes de direction. • Informations sur les conflits d'intérêts potentiels. Il doit également y avoir une divulgation publique sur le portail Internet des informations financières communiquées aux autorités ou au public et publiées au maximum deux mois après leur approbation par le conseil d'administration. Colombie • La rédaction du modèle de référence développé par Partnerships BC informe l'entrepreneur qu'après la clôture financière, l'autorité prévoit de divulguer publiquement les éléments suivants Britannique • Le rapport du conseiller en équité • Un rapport du projet • L'accord final du projet, à l'exclusion des parties qui peuvent être expurgées en vertu de l'application de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act. Nouvelle Clause 35 du Volume 7 : Principes commerciaux pour l'infrastructure économique des Lignes Galles du directrices nationales relatives aux PPP prévoit que les pouvoirs publics auront le droit de publier Sud l'accord de projet et les autres contrats de projet, mais que la même divulgation par la partie privée est généralement interdite sans le consentement préalable des pouvoirs publics. Outre les principes commerciaux mentionnés dans le cas de la Nouvelle-Galles du Sud, Partnerships Victoria Victoria : Updated Standard Commercial Principles (2008) exige que les contrats comportent une clause stipulant que les pouvoirs publics seront autorisés à les divulguer (sur Internet ou autrement) : • Les termes et conditions de l'accord de projet et de tout document de transaction associé • Les documents ou informations découlant de l'accord ou des documents de transaction ou s'y rapportant (y compris l'exécution de ces accords). Inde et Le paragraphe 40.1 du modèle de contrat de concession pour les projets de la National Highway Karnataka Authority of India d'une valeur de 100 crores et plus stipule que : • Le concessionnaire mettra à la disposition des membres du public, pour inspection, des copies de cet accord de concession, du contrat d'exploitation et d'entretien, du contrat de péage et de l'accord de soutien de l'État dans le bureau du site du concessionnaire pendant la durée de l'accord. • Le concessionnaire doit également afficher bien en vue, dans les gares de péage, des avis publics sur la disponibilité des documents publics pour inspection (http://www.nhai.org/concessionagreement.htm). 53 TABLEAU 12 : QUE DEVRAIENT CONTENIR LES DISPOSITIONS DES CONTRATS TYPES SUR LA DIVULGATION D’INFORMATIONS ? ELEMENT DESCRIPTION Tenue et • Liste des divers rapports, documents, résumé du projet et autres informations telles que fourniture les changements de participation21 et autres informations financières que le prestataire d’informations privé devra tenir à jour et soumettre à l'autorité • Tenue d'un site web ou l’affichage en continu sur le site web par le consortium (SPV) • Délais de soumission et de divulgation sur le site web • Pénalités en cas de non-soumission • Standards et structuration de l'information Divulgation Présomption de divulgation complète, à l'exception des informations commerciales confidentielles et des autres informations exemptées Confidentialité • Formulation de ce qui constitue la confidentialité • Éléments du contrat susceptibles d'être considérés comme confidentiels • Format pour l'énumération des clauses confidentielles spécifiques • La période pendant laquelle l'information sera considérée comme confidentielle Divulgation dans Formulation prévoyant la divulgation d'informations commercialement sensibles ou l’intérêt public confidentielles en cas de nécessité d'intérêt public (si la loi le prévoit). 10. Modèles La divulgation peut, entre autres façons, consister à placer les informations sous forme brute dans le domaine public. Un exemple pertinent dans ce contexte serait de placer les documents contractuels complets avec les annexes et les actes additifs dans le domaine public. Une alternative plus ergonomique consiste à extraire les informations utiles et pertinentes des documents contractuels et à les placer dans un format spécifique dans le domaine public, tel qu'un résumé du contrat ou du projet, ou dans une base de données facile à comprendre. L'avantage de cette dernière solution est que les membres du public n'ont pas besoin de parcourir de longs documents pour trouver des informations spécifiques sur le projet ou le contrat (voir les conseils pour une utilisation ergonomique dans le tableau 13). Il existe plusieurs exemples d'utilisation de modèles standards (tableau 14). Cependant, ils sont tous destinés à la divulgation d'informations après la signature du contrat, ou à la clôture financière, et sont destinés à la rédaction ponctuelle de résumés, qui ne sont pas dynamiques et ne prévoient pas la divulgation continue d'informations. (Le cas du Chili est une exception.). Dans la mesure du possible, un modèle de divulgation d'informations sur les PPP doit avoir des caractéristiques dynamiques, avec des liens, et doit inclure les éléments clés de la divulgation avant et après l’attribution du contrat (voir le tableau 15 pour un modèle type22). Le moment de la divulgation est important. Il est préférable que toutes les informations contenues dans le modèle (à l'exception de la Partie I : Informations de base sur le projet, de la Partie II : Informations sur l’attribution des contrats, de la Partie IX : Informations sur les renégociations, et la Partie X : Informations 21 Il pourrait y avoir des accords de non-divulgation (NDA) déjà existants, ce qui pourrait affecter la divulgation rétroactive liée à ce sujet. Cependant, la nature du fonctionnement des NDA signés doit être soigneusement étudiée afin de les aligner sur les exigences de divulgation. 22 Ce modèle est fourni à titre d'exemple et devra être adapté en fonction des caractéristiques clés des contrats de PPP dans un pays spécifique. 54 sur la divulgation continue) soient divulguées après la clôture commerciale dans les 45 à 60 jours suivant la signature du contrat. Partie I : Les informations de base sur le projet peuvent être divulguées avant l’attribution du contrat dès qu'elles sont disponibles. Partie II : Il est recommandé de divulguer les informations relatives à l’attribution en fonction des étapes de la procédure d’attribution du contrat. Les évaluations et les comptes rendus de réunions doivent être téléchargés dans les deux ou trois jours ouvrables. Partie IX : Les renégociations doivent être téléchargées de préférence dans les 45 à 60 jours suivant l'exécution des contrats renégociés. Partie X : Peuvent être téléchargées dans les 15 à 30 jours suivant la réception des informations par les autorités. Bien que ces délais conviennent à la plupart des juridictions, il peut être nécessaire de les adapter en fonction des processus, de la faisabilité et des capacités. Pour les pays fragiles ou en situation de post- conflit, ou pour d'autres pays dont les capacités de gestion de l'information et de divulgation en temps voulu sont rudimentaires, il est suggéré de n'utiliser que les éléments de base du modèle. En outre, dans un premier temps, seuls les documents et rapports clés peuvent être divulgués intégralement. En d'autres termes, ces documents peuvent être téléchargés dans leur forme originale, avec des informations confidentielles caviardées, jusqu'à ce qu’une capacité de divulgation plus structurée soit disponible. Le processus d'approbation au sein du gouvernement nécessite généralement la préparation de documents de synthèse détaillés pour le comité d'approbation et la haute direction. Les mêmes documents peuvent être utilisés pour remplir le modèle et n'entraîneront pas trop d'efforts ou de capacités supplémentaires. Une autre solution consiste à faire appel à l'entité privée pour créer toutes les informations à fournir après l’attribution du contrat. De la même manière que pour la prescription dans le cadre de PF2, le contrat peut prescrire ce service comme devant être fourni par l'entité privée, avec des pénalités en cas d'inexécution. Un autre exemple consiste à inclure des engagements sur l'échange d'informations comme critère (où les fournisseurs sont évalués, entre autres, par rapport à un accord de niveau de service incluant l'échange d'informations), ou des paiements contractuels subordonnés à la soumission des informations demandées. Toutefois, les divulgations d'informations préalables à l’attribution de contrat devront être préparées par l'autorité publique. Certaines de ces informations peuvent également être préparées par les conseillers en transaction et les consultants travaillant sur des projets spécifiques, jusqu'à ce que le gouvernement puisse lui-même préparer les rapports. TABLEAU 13 : CONSEILS POUR LA CONVIVIALITE EN MATIERE DE DIVULGATION DE PPP • Publier toutes les informations requises sur le portail des marchés publics et, en outre, sur les sites Internet du PPP, du ministère et du consortium. • Classer la réserve de projets par phase : concept, faisabilité, attribution, et exploitation. • Construire la page d'accueil avec des informations de base sur le projet, des vidéos, des clips de nouvelles et des liens vers le site Web de la structure d’accueil, le cas échéant. • Fournir un résumé du projet ou du contrat sur le web dans le modèle (voir tableau 15) avec des liens vers les sections individuelles. 55 • Fournir des liens vers les rapports financiers et de performance continue à partir du résumé en ligne ainsi que de la page d’accueil. • Fournir des liens vers les documents d’attribution de contrats à partir du résumé du projet ou du contrat en ligne ainsi que directement à partir de la page d’accueil : • Documents classés dans les catégories "contrat" et "procédure d’attribution" • Sous la rubrique procédure d’attribution, inclure les catégories par phase • Sous la rubrique de documents de contrats, séparer les documents modificatifs (qui peuvent être issus d'une phase ultérieure). • Fournir des liens vers ou des informations sur les endroits où les utilisateurs peuvent soumettre des commentaires et des plaintes (donner l’emplacement, virtuel ou autre), ainsi que la procédure de soumission. TABLEAU 14 : EXEMPLES D’UTILISATION DE MODELES TYPES DE DIVULGATION Royaume-Uni "Publication des nouveaux contrats du gouvernement central" comprend plusieurs listes de vérifications et des informations utiles, notamment une liste de vérification des étapes à suivre pour la publication des contrats, de l'élaboration du contrat à son exécution. Cette liste tient compte des clauses de transparence du contrat, des expurgations nécessaires et de leur exactitude, ainsi que des exigences relatives à la publication du contrat23 Nouvelle Le Chapitre 5 de "New South Wales PPP Guidelines (2012) " fournit des conseils détaillés sur ce Galles du que le résumé du contrat doit contenir, y compris qu'il doit faire la distinction entre (i) les informations Sud générales non contractuelles et (ii) les informations contractuelles. Un formulaire d'orientation sur la divulgation des contrats gouvernementaux, comprenant des modèles standard, est disponible sur www.procurepoint.nsw.gov.au. Victoria L'annexe 8 de "Partnerships Victoria Guidelines" fournit un modèle de résumé de projet, recommandant que les résumés : • Comportent jusqu'à 20 pages • Fournissent une explication des principes clés de la politique de Victoria en matière de PPP ("Partnerships Victoria Policy"), y compris un avis de non-responsabilité indiquant que les informations contenues dans le résumé de projet ne doivent pas être considérées comme une description complète de ce dernier et ne sont pas destinées à remplacer le contrat • Fournissent des informations sur les résultats du projet, le processus d'appel d'offres, le rapport qualité-prix, les considérations d'intérêt public et les étapes du contrat • Incluent les principales caractéristiques commerciales. Chili Le Transparency Council publie plusieurs modèles que les organismes publics peuvent utiliser pour la publication proactive d'informations, dont un modèle pour les contrats souscrits. Le modèle pour les contrats souscrits exige, entre autres, des informations sur l'objet du contrat, des liens vers les termes de référence, et le procès-verbal du processus d'évaluation, entre autres critères. Les problèmes de capacité peuvent limiter le format, le type et la quantité d'informations qui peuvent être publiées par l'autorité publique responsable. Bien que ce document propose quelques suggestions pratiques pour surmonter les contraintes potentielles de capacité, il est probable que certains pays ne soient toujours pas en mesure de divulguer au niveau indiqué dans le modèle du tableau 15. 23 https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/61200/guidance-publication-of- new-central-government-contracts.pdf. 56 Il est donc suggéré d'adopter un niveau de divulgation graduel, avec deux niveaux intermédiaires avant de passer au modèle complet recommandé dans le tableau 15. Pour les pays à faible capacité. Il est suggéré que les pays fragiles et les pays à faibles capacités et ressources remplissent partiellement le modèle, comme suit : Partie I ou Informations de base sur le projet, Partie II ou Informations sur l’attribution de contrat avec la divulgation des documents d'appel d'offres et de demande de propositions ; et Partie VI ou Soutien des pouvoirs publics. Une autre option consiste à divulguer le contrat PPP complet avec ses annexes dans le domaine public. Les sections III-V et VII-X ne doivent pas être remplies. La raison en est que ces pays ne disposent pas des compétences et des ressources en personnel nécessaires pour extraire les informations de contrats complexes et les placer dans le modèle, car ce travail exige un niveau assez élevé de compréhension des projets et des contrats. En outre, les pratiques de gestion des contrats peuvent être rudimentaires et il n'est pas toujours possible de mettre en place des informations continues sur la performance en temps voulu. Les informations sur l’attribution de contrat sont systématiquement divulguées dans tous les projets par les pouvoirs publics, conformément aux lois sur l’attribution de contrat, et ont donc été incluses dans les présentes recommandations. La divulgation de l'intégralité des documents contractuels impliquerait un niveau de divulgation assez élevé sans un haut niveau de compétences. Cependant, il faut veiller à ce que les clauses confidentielles ou les annexes des contrats soient caviardées avant leur divulgation. Pour les pays ayant une capacité intermédiaire ou modérée. Il est recommandé qu'en plus de remplir les parties I, II et VI, et de divulguer les contrats complets avec suppression des informations confidentielles comme dans le cas des pays à faible capacité, les pays à capacité modérée doivent également essayer de remplir les parties VII et X. En d'autres termes, les pays doivent fournir des informations sur les tarifs, le service et la réalisation des objectifs des indicateurs clés de performance. Cela permettrait au public d'obtenir des informations générales sur les caractéristiques de base du projet, le niveau de l'argent du contribuable investi dans le projet, les raisons pour lesquelles le public est censé payer le niveau de tarif indiqué et les services qu'il peut s'attendre à recevoir en échange de ses paiements. TABLEAU 15 : SUGGESTION DE MODELE POUR LA DIVULGATION PROACTIVE DES PROJETS INFORMATIONS DE BASE DU PROJET24 • Nom, emplacement, secteur du projet • Agence/département commanditaire • Valeur du projet • Besoin du projet : avantages fournis, économiques et sociaux (y compris des informations spécifiques sur l'aspect de l'intérêt public) 25 24 Ces informations peuvent être divulguées au stade de la pré-attribution, à l'exception des informations sur les parties au contrat, qui seront divulguées dès qu'elles seront disponibles, c'est-à-dire à la fin de la procédure d’attribution. 25 Il est recommandé, dans le cadre du processus de PPP, de procéder à un examen préliminaire des aspects sociaux et environnementaux du projet et d'identifier et de divulguer le plus tôt possible les obstacles ou les défis. 57 • Consultations des parties prenantes • Raison de la sélection du mode et du type de PPP • Brève description des autres modes analysés et raisons du rejet de ceux-ci • Description technique de l'infrastructure physique • Dates des diverses approbations • Description de haut niveau des services • Estimation de la demande à desservir annuellement • Prestation supplémentaire ETAPES CLES DU CONTRAT (ESTIMATION ET REALITE) • Date de la clôture commerciale • Date de la clôture financière • Date de début de la construction ou de l'aménagement • Date d'achèvement de la construction ou de l'aménagement • Date de la mise en service • Date d’échéance du contrat LIENS A TOUS LES DOCUMENTS DU CONTRAT PARTIES AU CONTRAT AVEC COORDONNEES • Autorité publique : nom de l'autorité, nom du représentant, adresse, téléphone, fax, e-mail • Partie privée : nom de la société ou du consortium, nom du représentant, adresse, téléphone, fax, e-mail • Financiers : nom de l’Institution Financière (IF) principale, autres IF, nom du représentant de l'IF principale, adresse, téléphone, fax, e-mail INFORMATIONS SUR LA PROCEDURE D’ATTRIBUTION26 Dates et détails sommaires, liens vers tous les documents de la procédure d’attribution, étude de faisabilité finale (y compris, le cas échéant, l'analyse coûts-avantages), acquisition de terres, réhabilitation, évaluation sociale (y compris des informations sur l'évaluation de l'impact sur les droits de l'homme) et études d’impact environnementale, informations connexes, et rapports des auditeurs indépendants de la procédure d’attribution (le cas échéant) : • Demande de qualification • Pré-qualification ou liste restreinte • Demande de proposition • Critères d’évaluation : brève description et pondération • Brèves informations sur la constitution des comités d'évaluation • Paramètres de négociation : brève description des paramètres de négociation avec le promoteur pressenti • Procès-verbaux des réunions préalables à l'appel d'offres • Sélection du soumissionnaire pressenti RISQUE27 Liste des risques avec des informations sur la personne qui supporte le risque. Le tableau suivant peut être utilisé. Il ne s'agit pas d'une liste exhaustive. Les pays, les secteurs et les projets individuels peuvent utiliser différentes catégorisations. Plusieurs risques peuvent être décomposés en composants ou listés ensemble. Si, au sein d'une grande catégorie de risques, des sous-catégories sont attribuées à différentes parties, il est judicieux d'indiquer clairement ces sous-catégories : DESCRIPTION ALLOCATION ATTENUATION Risque avant la construction : tous les risques 26 Ces informations peuvent être divulguées dans le domaine public pendant la phase d’attribution du contrat. La divulgation dans le domaine public peut être simultanée à la mise à disposition des documents aux soumissionnaires potentiels. 27 Il est préférable de divulguer les informations sur les risques immédiatement après l'exécution du contrat. 58 jusqu’à la clôture financière Construction/ achèvement Risque lié aux coûts : capital, exploitation Risque de refinancement Risque lié à la modification de la loi, des taxes, du champ d’application, des normes techniques, du cadre règlementaire Risque de taux de change Risque d’exploitation Risque commercial, risque de marché, risque lié à la demande Risque de performance Risque financier Risque de force majeure Risque environnemental Risque social EVALUATION DE L’OPTION DE PPP : OPTIMISATION DES RESSOURCES OU AUTRE APPROCHE UTILISEE28 Lien vers le rapport d'évaluation (rapport qualité-prix ou autre) Indiquer les raisons pour lesquelles le projet a été réalisé sous la forme d'un PPP, y compris toute étude qualitative ou quantitative sur le rapport qualité-prix, les études de faisabilité finales (y compris l'analyse coûts-avantages, le cas échéant) ou toute autre analyse qui aurait pu être utilisée. Si des avantages non financiers ont été quantifiés ou pris en compte, ils peuvent être indiqués. Les taux d'actualisation utilisés doivent être précisés dans la publication, ainsi que la prime de risque utilisée, le cas échéant, et une explication du taux de prime de risque utilisé, en se référant aux orientations éventuellement disponibles à cet égard, ou en décrivant les circonstances spécifiques au Projet qui justifient le taux de prime de risque utilisé. La comparaison des risques des autres mécanismes de financement doit être spécifiée. INFORMATIONS FINANCIERES29 • Ratio capitaux propres/dette • Capital social • Actionnaires avec proportion détenue et droits de vote • Certains contrats prévoient des plafonds pour le transfert de capitaux à différentes étapes du contrat, notamment pendant la phase de construction et pendant quelques années par la suite ; donnez des détails sur ces dispositions. • Prêteurs commerciaux, investisseurs institutionnels, prêteurs bilatéraux ou multilatéraux, émission publique d'obligations, crédit fournisseur, autres • Classer la dette senior, la dette mezzanine et les autres. • Montant et durée de chacune, taux fixe ou variable. • Dispositions en matière de sécurité et d’accueil • Prévision du taux de rendement interne 28 La raison d'être du PPP peut être divulguée au stade de la pré-attribution. Toutefois, un rapport détaillé sur l’optimisation des ressources, le cas échéant, doit être divulgué de préférence après l'exécution du contrat, étant donné que la comparaison réelle des offres est disponible après l'évaluation des soumissionnaires et les négociations finales avec le soumissionnaire sélectionné. En outre, lorsqu'un comparateur du secteur public est créé, les entités publiques pourraient être sensibles à l'idée de divulguer ce comparateur à l'avance, car cela pourrait avoir le potentiel d'affecter négativement leur position de négociation. 29 Les éléments clés de cette information sont disponibles à la clôture financière et ne doivent donc être divulgués qu'après. 59 SOUTIEN DES POUVOIRS PUBLICS30 Garanties • Enumérer le type et les détails exacts des garanties fournies - qu'elles soient explicites ou conditionnelles – telles que la garantie de revenu minimum, la garantie de taux de change, la garantie de remboursement de la dette et d’autres garanties. • Fournir, le cas échéant, des liens vers les rapports de divulgation des engagements budgétaires et des passifs éventuels. Subventions • Subvention proportionnelle à la valeur du projet • Subventions d'investissement versées pendant la construction avec périodicité ou étapes clés • Subventions d'exploitation et leur périodicité ou leurs étapes clés Paiements de services • Il s'agit de paiements effectués par l'autorité publique ou l'acheteur à l'intention du fournisseur privé de services d'infrastructure (applicable dans les projets de type initiative de financement privé). • Total des paiements et périodicité • Méthodologie de calcul de paiements • Indexation utilisée Baux fonciers, Transferts • Terrains transférés par l’Etat sur la base d'un bail ou d'un autre d’actifs mode de financement : donner des détails sur les numéros de propriété avec la quantité des terrains transférés, des informations sur le zonage, les conditions du transfert • Transferts d'équipement : détails de l'équipement et conditions de transfert • Transferts de ressources humaines/personnel : détails et conditions de transfert Autre soutien • Clauses non complètes • Provision pour un prêt en cas de déficit de revente Part des revenus, le cas • Part des revenus dans le scénario de base échéant • Part des revenus à la hausse • Liens vers les graphiques : paiements annuels du concessionnaire à l’Etat TARIFS31 30 Les informations sur le soutien des pouvoirs publics doivent être disponibles au moment où ce soutien est approuvé pour le projet. Dans de nombreux cas, les décisions à ce sujet sont prises avant l'appel d'offres dans d'autres, la décision est prise à la fin du processus d'appel d'offres et le quantum et le type de soutien ne sont connus qu'à ce moment-là. Il est préférable de rendre ces informations disponibles immédiatement après une décision ferme de l’Etat à ce sujet. 31 Lorsqu'il existe une méthode standard de fixation des tarifs pour des secteurs spécifiques, soit par l’Etat directement, soit par un régulateur indépendant, on s'attend à ce que ces méthodologies aient fait l'objet de consultations et aient été placées dans le domaine public. Cependant, pour chaque projet, il est utile de divulguer dans les documents d’attribution de contrat et dans le modèle post-attribution les informations à divulguer lors de la clôture commerciale, la méthodologie utilisée et toute modification appliquée au projet particulier. De même, la divulgation des niveaux cibles à la clôture commerciale peut se faire dans le cadre de la Partie VII ou dans le cadre de la divulgation continue des informations sur la performance pendant la phase opérationnelle. Cependant, il est plus intuitif de divulguer les objectifs des indicateurs clés de performance à la clôture commerciale ainsi que dans le cadre de la divulgation continue des informations sur la performance à un stade ultérieur. 60 Tarifs et tarification • Ces informations ne seront requises que si l'infrastructure est financée partiellement ou totalement par la perception de redevances d'utilisation • Méthodologie de fixation des tarifs/ prix • Possibilité de réexaminer les tarifs, la tarification et les mécanismes de régulation • Liens vers les graphiques : augmentation des tarifs dans le temps, évolution de l'indice des prix à la consommation RESILIATION DU CONTRAT Cas de défaut et Décrire les principaux cas de défaut dans deux grandes catégories : les cas de défaut indemnités de résiliation du concessionnaire/partenaire et les cas de défaut de l'autorité publique. Indiquer les indemnités de résiliation pour chacune d'entre elles, en précisant clairement la méthodologie utilisée pour le total des indemnités. Le format suivant peut être utilisé : BREVE DESCRIPTION PARTIE DU CAS DE INDEMNITES DE CAS DE DEFAUT DEFAUT RESILIATION Concessionaire 1. 2. n. Autorité 1. 2. n. Transfert Indiquer les détails du transfert des actifs à l'État, l'état des conditions actives et de toutes autres conditions relatives au transfert. Inclure les détails des dispositions relatives à la continuité du service. RENEGOCIATIONS Indiquer les modifications apportées au contrat, le cas échéant, après la signature du contrat initial, en détaillant chaque modification par rapport aux dispositions initiales. Indiquez en outre les détails des renégociations et les circonstances ayant conduit à ces renégociations. Indiquez spécifiquement tout changement dû aux clauses renégociées dans les domaines suivants : rôles et responsabilités liés au projet, répartition des risques, exposition budgétaire, c'est-à-dire tout changement dans les engagements budgétaires et les passifs éventuels, avec une justification de l'acceptation du changement. Utiliser les formats suivants : Nature de la modification Raison d’être de la modification Changement des rôles et responsabilités des parties en raison de la modification, le cas échéant Changement de la répartition des risques en raison de la modification, le cas échéant Changement des engagements budgétaires ou passif éventuel initiaux de l’Etat en raison de la modification, le cas échéant Changement des coûts d’investissement ou d’exploitation en raison de la modification, le cas échéant Changement des tarifs ou niveaux de service en raison de la modification, le cas échéant Date de la modification INFORMATIONS SUR INFORMATIONS SUR LA PERFORMANCE Indiquer les niveaux de demande annuels réels mesurés ou les niveaux de demande Niveaux de demande déclarés dans le rapport du prestataire ou le rapport du gestionnaire du contrat. Utiliser annuels le format suivant. 61 Année Année Année Année 1 2 3 n Demande annuelle Revenus annuels N’est recommandé que lorsque les clauses de partage des revenus ou d’autres clauses connexes, telles que des garanties de revenus minimums sont présentes dans le contrat. Indiquer le total des revenus annuels réels déclarés dans les états financiers et les rapports en utilisant le format suivant. Si différentes catégories de revenus doivent être déclarées, créer plus de colonnes dans le tableau. Fournir des liens vers les états financiers vérifiés de l’entreprise prestataire. 2 Année Année Année Année 1 2 3 n Total des revenus annuels Taux réel de rendement Recommandé uniquement en cas de prise de participation de l’Etat ou d'une autre interne forme de soutien substantiel des pouvoirs publics. Performance Indiquer la performance annuelle réelle ici par rapport à chacun des 10 à 12 principaux indicateurs de performance Année1identifiés: Année n PRINCIPAUX INDICATEURS DE Objectif Réalisation Objectif Réalisation PERFORMANCE Défauts d’exécution Indiquer les cas de défaut d'exécution pendant l'année et la pénalité ou l'abattement. Utiliser le modèle ci-dessous pour fournir des informations sur les dispositions du contrat ainsi que sur les pénalités effectivement imposées : Année Catégorie de défaut Nombre de cas Pénalité ou abattement prévu dans le contrat Pénalité ou abattement imposé Pénalité payée ou abattement effectué : Oui/Non Evaluations de Fournir les liens aux rapports d’audit, aux évaluations indépendantes de performance par l’ Performance ingénieur indépendant, et tous autres rapports de performance disponibles pour le projet. 11. Expurgations Les informations, qu'elles soient antérieures ou postérieures à l’attribution du contrat, ne peuvent pas toutes être divulguées, compte tenu des sensibilités commerciales et des restrictions liées à l'intérêt public. La plupart des lois sur la liberté d'accès à l’information prévoient des catégories spécifiques d'informations confidentielles. Dans la majorité des 13 juridictions étudiées, les exigences de confidentialité pour les projets PPP suivent les exigences de la législation sur la liberté d'accès à l’information. Le tableau 16 fournit un résumé des restrictions imposées à la divulgation dans les juridictions étudiées. 62 Bien que les dispositions de la plupart des lois sur la liberté d’accès à l’information soient similaires, la façon dont les questions de confidentialité sont interprétées et traitées varie considérablement d’une juridiction à l’autre. Par exemple, les Etats de Victoria et de Nouvelle G alles du sud fournissent de bons exemples de politiques de divulgation mûres et bien pensées ; cependant, malgré la présomption de divulgation complète et de caviardage limité dans l’Etat de Victoria, dans certains des documents contractuels examinés, des éléments essentiels d’information financière, y compris le modèle financier de base, la structure des prix, les détails des paiements unitaires, les détails des réductions en dollars pour défaut d’exécution et les prix des prêts, figurent parmi les informations retenues. 63 TABLEAU 16 : DISPOSITIONS DE CONFIDENTIALITE D’UNE JURIDICTION A L’AUTRE La divulgation des définitions de la confidentialité de la liberté d’accès à l’information(FOI) est retreinte si : Royaume-Uni Elle constitue un secret commercial ou pourrait porter atteinte à des intérêts commerciaux (FOI Act 2000 part II, clause 43). Colombie Elle comprend des informations financières qui pourraient nuire à la compétitivité et aux secrets commerciaux/droits de propriété intellectuelle (Law of Proactive Disclosure 2013). Colombie L’information est susceptible de nuire à un tiers ou à un organisme public (Freedom of Britannique Information and Protection of Privacy Act 1996, clause21). Nouvelle Elle comprend les dispositions relatives à la confidentialité commerciale (GIPA, 2009, Section Galles du 32). Sud Victoria L'information a été fournie à titre confidentiel ou est commerciale (Partie IV de la FOI Act, 1982). Minas Gerais Elle pourrait mettre en péril l'État ou la population (Transparency Law 2011, Article 8). Chili Elle pourrait affecter les performances de l'organisme public ou l'intérêt /la sécurité national (Access to Public Information Law, Article7). Inde/Karnataka Elle comprend les confidences commerciales, les secrets commerciaux ou la propriété intellectuelle (RTI Act, 205, Section 8). Afrique du Sud Elle appartient à un tiers (Promotion of Access to Information Act, 2000, clause 36). Honduras Elle appartient à un tiers (Transparency Law, 20006, Article 16). Autres exigences en matière de confidentialité: Afrique du Sud Les informations financières contenues dans l'offre sont gardées confidentielles afin de garantir que le processus d'appel d'offres est compétitif. Après la clôture financière, le conseiller en transaction doit produire un rapport de "clôture" pour les dossiers confidentiels et complets de l'institution (PPP Manual, Module 5). Honduras Tout, sauf l'appel d'offres, est considéré comme confidentiel jusqu'à la souscription du contrat PPP. Karnataka En vertu de la loi KTTP, l’Etat a le pouvoir d'obtenir d'une autorité toute information dont il a besoin concernant l’attribution de contrat. Philippines Les restrictions de confidentialité concernent les offres non sollicitées. En vertu des modifications proposées à la loi sur la construction, l'exploitation et le transfert, les informations exclusives contenues dans les contrats resteront confidentielles, mais seulement pendant une période limitée. Kenya Les négociations avec les soumissionnaires sont confidentielles. Les dispositions relatives à la confidentialité dans les PPP figurant dans les orientations détaillées et les clauses types doivent viser à (a) garantir que seules des informations limitées sont expurgées, et (b) permettre aux fonctionnaires d'identifier les informations confidentielles et de préparer convenablement les informations en vue de leur divulgation au public. Le tableau 17 présente des suggestions de dispositions relatives aux informations confidentielles dans la législation, les orientations et les clauses types. TABLEAU 17 : SUGGESTIONS DE DISPOSITIONS RELATIVES AUX INFORMATIONS CONFIDENTIELLES DISPOSITIONS CONTENU DES DISPOSITIONS Dispositions Les catégories générales d'informations confidentielles combinées à la présomption de de la loi divulgation complète. La confidentialité commerciale, catégorie de grande importance pour les PPP, est énoncée dans la loi comme l’une des exemptions prévues. 64 DISPOSITIONS CONTENU DES DISPOSIITONS Dispositions dans Les orientations doivent être assez détaillées et prendre la forme d'un « module étape par étape » les orientations pour la négociation, l'étiquetage et la finalisation des informations commerciales confidentielles destinées aux dans les contrats PPP, ainsi que pour comprendre comment identifier ce qui relève réellement fonctionnaires du secret commercial dans certains cas. Il est important de comprendre que les directives laissent toujours une grande marge de manœuvre au négociateur officiel, car le secret commercial varie selon le type de contrat et le type de fournisseur. Par conséquent, il est important d'appliquer le test de l'intérêt public pour déterminer ce qui est préjudiciable au public. Les orientations pourraient inclure les points suivants : • Quand les fonctionnaires doivent-ils commencer à penser aux clauses de confiance commerciale ? • L'autorité publique doit-elle demander l'avis du fournisseur sur ce qu'il considère comme des informations commercialement sensibles, clause par clause ou élément par élément, au stade de la demande de proposition ? • Quand les fonctionnaires doivent-ils commencer à négocier sur la confidentialité ? • Quels sont les facteurs à prendre en compte pour tester la sensibilité commerciale ? Par exemple, la divulgation peut avoir un effet négatif sur les revenus ou les bénéfices, la capacité du fournisseur à être compétitif sur le marché, les coûts unitaires, le prix du prêt ou les informations exclusives du fournisseur, telles que des solutions techniques ou commerciales spécifiques ? • Comment les fonctionnaires doivent-ils évaluer l'impact de la divulgation ou de la non- divulgation d'informations sur le plan stratégique et sur l’intérêt public ? • Quand les informations confidentielles étiquetées seront-elles examinées ? Une fois les clauses identifiées, quel format les fonctionnaires doivent-ils utiliser pour faire refléter l'accord dans le contrat ? Par exemple, il pourrait y avoir une annexe séparée énumérant toutes les clauses confidentielles ou des parties de clauses identifiant en détail chaque élément. Dispositions contractuelles Les dispositions contractuelles types commenceront par l'application de la loi sur la liberté types d'accès à l’information aux PPP. Les dispositions types doivent prévoir des stipulations spécifiques pour les informations confidentielles, sur la base des exemptions générales prévues par la loi, mais en indiquant les éléments spécifiques qui, dans le contexte du projet, seraient considérés comme confidentiels. Les dispositions types énonceront clairement les informations que le fournisseur privé est censé conserver, ainsi que les délais de soumission : rapports trimestriels ou semestriels sur chacun des indicateurs de performance, rapports sur les revenus, rapports sur la demande globale, etc. Le mandat d'audit doit être clairement spécifié ainsi que l'étendue de la divulgation à l'audit, qui devrait idéalement être l'information complète, y compris les informations classées comme confidentielles. Le fait que les rapports d'audit et les informations confidentielles seront entièrement dans le domaine public doit être souligné dans les dispositions types. Les éléments confidentiels probables pourraient être les domaines dans lesquels la compétitivité du fournisseur privé pourrait être compromise en raison de leur divulgation, tels que le modèle financier de base du fournisseur privé, qui a servi de base à l'offre. D'autres exemples sont d'autres éléments financiers, tels que la structure de la dette du fournisseur ou la méthodologie de tarification ou des éléments de tarification qui pourraient compromettre la position concurrentielle du fournisseur privé. Ces éléments confidentiels ne doivent pas être de notoriété publique ou en possession d'une partie sans restriction avant la date de réception. 65 DISPOSITIONS CONTENU DES DISPOSITION Il est important de préciser la période pendant laquelle les informations resteront confidentielles, et le moment où elles perdront leur caractère confidentiel. Les dispositions types doivent toutefois prévoir un espace pour les aspects confidentiels spécifiques de chaque projet et fournir un format dans lequel les clauses contractuelles commercialement sensibles seront énumérées dans des annexes avec le détail des informations spécifiques à rédiger ainsi que les raisons pour lesquelles les informations sont considérées comme commercialement sensibles et la durée pendant laquelle elles doivent être considérées comme confidentielles. 66 PARTIE III 12. Liste de vérifications / Diagnostic sur la Divulgation des PPP pour les Pays Objectif La liste de vérifications / le diagnostic sur la d ivulgation des PPP a pour objectif d’aider les décideurs et les praticiens des PPP à évaluer l'état de la divulgation des PPP dans la juridiction et à identifier des solutions personnalisées pour tous les types de PPP afin de permettre une meilleure divulgation. Le Diagnostic peut également être utilisé par les équipes de la Banque mondiale. Ce que fournit la Liste de vérifications/ le Diagnostic La liste de vérifications / le diagnostic fournit des orientations (figure 7) pour évaluer l'état de chacun des domaines suivants dans la juridiction considérée : • Aperçu préliminaire de l'environnement général de la transparence • Historique et perspectives de la divulgation des PPP • Environnement politique de la divulgation • Cadre juridique et politique • Procédure et institutions • Orientations sur les informations confidentielles • Systèmes d'information • Normes en matière de technologie et de données. Dans le cadre de chacun des domaines identifiés, la liste de vérifications/le diagnostic de divulgation fournit les questions clés que les décideurs et les praticiens doivent poser, les analyses et les techniques pour évaluer les lacunes, les ressources pour en savoir plus, et les outils pour établir un cadre de divulgation des PPP personnalisé pour la juridiction. L'encadré 6 suggère quelques points essentiels pour l'utilisation du diagnostic et le tableau 18 présente le diagnostic détaillé. Le diagnostic peut être développé en tant qu'outil Excel ou utilisé comme modèle de tableau par les utilisateurs. 67 Les questions du diagnostic peuvent être encore plus détaillées lorsqu'il existe des catégories pour lesquelles il est difficile de répondre par oui ou par non. . Consultations des principales parties prenantes Pour évaluer le cadre et la pratique de la divulgation par le biais de l'utilisation du Diagnostic, les parties prenantes suivantes devraient être consultées : les commissaires à l'information et les autres responsables de la mise en œuvre des lois sur la liberté d'accès à l’information (là où ces lo is existent), l'unité des partenariats public-privé, le trésor, les experts en données, les autorités contractantes, les financiers, les investisseurs, les soumissionnaires, les organisations de la société civile, les consommateurs de services et toutes les autres catégories d'utilisateurs de l'information. FIGURE 7 : CONCEPTION DE LA LISTE DE VERIFICATIONS / DU DIAGNOSTIC POUR LA DIVULGATION DES PPP APERÇU PRELIMINAIRE DE L’ENVIRONNEMENT GENERAL DE LA TRANSPARENCE HISTORIQUE ET PERSPECTIVES DE LA DIVULGATION DES PPP Examen rapide Evaluation des lacunes Création d’un Cadre A. Politique B Loi C. Orientations D. Systèmes d’informations. Normes de modèles & de données Examen rapide ➢ Ensemble de questions essentielles ciblées ➢ Collection d’informations qualitatives relatives à des exemples de pratiques internationales Evaluation des lacunes ➢ Issue de l’Examen rapide ➢ Analyse des informations qualitatives ➢ Evaluation de lacunes basée sur les besoins / contextuelle Création d’un Cadre ➢ Issue de l’évaluation des lacunes ➢ Fournit des ressources pour un cadre en fonction des quatre composantes –A à D ENCADRE 6 : INDICATEURS POUR L’UTILISATION DU DIAGNOSTIC DE DIVULGATION DES PPP PREMIER APERÇU PRÉLIMINAIRE Un aperçu rapide avec quelques notes rapides basées sur les publications, les bases de données, les informations divulguées et les rapports enregistrés précédemment. L'aperçu préliminaire se concentrera sur la divulgation en général ainsi que sur la divulgation des PPP en particulier. APERÇU RAPIDE Chaque question sera répondue par O/N (Oui/Non) En plus du O ou du N, l'utilisateur rédigera de courtes notes justifiant les réponses O ou N, ainsi que toute information et remarque pertinente qui pourrait aider à l'analyse des écarts ou à l'élaboration de stratégies. Par exemple, il pourrait y avoir des questions pour lesquelles la réponse pourrait être partiellement O, ou un O ou N nuancé. 68 ANALYSE DES LACUNES Idéalement, l'analyse des lacunes sera effectuée une fois l'examen rapide de toutes les composantes terminé, ou bien un processus itératif sera suivi pour l'analyse des lacunes où toute information pertinente dans l'examen rapide des autres composantes sera utilisée pour modifier l'analyse des lacunes effectuée précédemment. Qu'est-ce qu'une lacune ? On ne peut répondre à cette question qu'en fonction d'un besoin pratique ou d'une bonne pratique largement acceptée. Les références et les ressources fournies avec cet outil peuvent donc être utilisées à ce stade. CREATION DU CADRE DE DIVULGATION DES PPP L'idéal serait de le faire après l'examen rapide et l'analyse des lacunes de toutes les composantes, mais il peut aussi y avoir plusieurs itérations. Il est recommandé d'utiliser abondamment les références et les ressources ou de faire appel à un expert en responsabilité et en transparence ainsi qu'à des experts en PPP et en données. 69 TABLEAU 18: DIAGNOSTIC DE LA DIVULGATION DES PPP ANALYSE PRELIMINAIRE Environnement général de transparence et Il s'agit d'un examen préliminaire du paysage d’ouverture général des questions de gouvernance et de Lois sur la liberté d'accès à l’information (FOI) ou la transparence (qui ne sont pas nécessairement transparence ? liées aux PPP), suivi d'un examen préliminaire Des portails d'information gouvernementaux robustes ? des cadres de divulgation spécifiques aux Systèmes d’attribution de contrat réputés projets PPP. Cet examen sera basé sur des transparents et ouverts ? recherches documentaires de haut niveau, Ouverture générale du processus décisionnel : par des sites Internet gouvernementaux sur la exemple, qualité du dialogue public-privé (en général, liberté d'accès à l’information et les PPP, le pas nécessairement spécifique au PPP) ; tradition de cas échéant, des indices de transparence, consultation sur les projets de lois et de règlements etc., de Transparency International, de COST, Pratiques de partage d’informations (avec le public) : des travaux connexes de l'ONU, des rapports par exemple, tradition de partage d’informations sur les des médias d'information, des partenariats lois, règlements et politiques promulgués (existe-t-il un gouvernementaux ouverts et des travaux sur portail électronique, par exemple, sur le stock de lois et les contrats ouverts du GP de la Banque de règlements) mondiale, d'autres publications externes ou de Partage d’informations au sein du gouvernement: la Banque mondiale facilement accessibles. Degré de responsabilité envers les parties prenantes Voir l'indice de l'état de droit,32 l'indice de non gouvernementales : par exemple, existence de perception de la corruption,b33 et l'indice de boucles de rétroaction entre entreprises et liberté économique c34 pour avoir une idée de gouvernements ou entre citoyens et gouvernements sur la manière dont les cadres juridiques, la qualité de la prestation de services (y compris la réglementaires et institutionnels du pays sont règlementation) perçus et évalués. Degré de responsabilité au sein du gouvernement : par exemple, mécanismes de contrôle avec système Si c'est une équipe du GBM qui utilise le associé de récompenses/ pénalités. diagnostic, elle doit commencer à établir Degré de recherche de rente au niveau des pouvoirs des liens avec les homologues publics gouvernementaux concernés, tels que Mécanismes de renforcement des capacités et de formation au niveau des pouvoirs publics l'unité PPP, le Trésor national, le bureau Perceptions générales globales du fonctionnement de gestion de la dette, les autorités des cadres juridiques et institutionnels contractantes, les responsables de l'information et les commissaires (fonctionnaires responsables de la mise en œuvre des lois sur la liberté d’accès à l'information).). Divulgation des PPP à première vue. Les PPP dans le pays ? Si c'est le gouvernement lui-même qui utilise Secteur d’activité ? Nombre de projets ? Taille ? Types de PPP ? Statut– développement, le diagnostic, il faudra une coordination commercial, clôture financière, construction, entre les ministères. opérationnel? Le résultat pourrait être un Informations disponibles sur les sites web sur les rapport de deux à trois pages projets et programmes ? Informations disponibles avant et après l’attribution de contrat ? Quels éléments sont divulgués ? Publication de rapport par les médias, rétroaction du public sur la transparence, la corruption, la gouvernance des PPP. Principaux enseignements tirés ? Principaux homologues gouvernementaux et privés à contacter ? 32 http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/roli_2015_0.pdf. 33 http://www.transparency.org/research/cpi/overview. 34 http://www.heritage.org/index/ranking. 70 Et le pronostic …… Affaires judiciaires récentes sur la transparence des PPP Mouvements potentiels ou existants des parties prenantes/ organisations de la société civile Perspectives publiées sur la transparence des PPP COMPOSAN EXAMEN RAPIDE O/N EVALUATION DES CREATION D’UN TE LACUNES CADRE DE DIVULGATION ECONOMIE • Soutien clair des plus hauts O/N A remplir par l'équipe A remplir par l'équipe POLITIQUE niveaux du gouvernement d'évaluation ou de pays, d'évaluation ou (national et infranational) à la mais une illustration ci- l'équipe pays, mais ci- divulgation en général. O/N dessous : après une illustration : • Accord sur la divulgation des S'il n'y a pas de soutien au PPP parmi les parties O/N programme de la part des Dans le cas d'une prenantes internes (ministères, plus hauts niveaux du faible appropriation, agences, gouvernements gouvernement, ou s'il n'y a l'accent sera mis sur le infranationaux). pas ou peu de soutien dialogue, la discussion • Accord suffisant sur la nécessité de interne, le déficit et la diffusion des divulguer et sur la pression exercée d'appropriation est important. pratiques pour divulguer parmi les parties S'il y a un soutien interne internationales. prenantes externes importantes mais pas de pression ou de (partis politiques, syndicats, secteur discussion externe, l'écart privé, utilisateurs, médias, est moyen ou modéré. Un écart modéré ou commentateurs politiques, groupes faible indique la de réflexion, organisations de la S'il existe un soutien interne nécessité d'une société civile, et tout autre). et une pression externe, approche plus mais qu'il n'y a pas de plan systématique à la approuvé pour la mise en divulgation des PPP œuvre, l'écart d'appropriation avec une discussion est faible. parallèle permanente Le soutien du secteur privé, sur les meilleures notamment des pratiques. concessionnaires, est important. LOI Existe-t-il des lois, des politiques O/NO Ici il est important de A compléter par et des procédures qui incluent les /N commencer avec la loi FOI, l'équipe d'évaluation éléments suivants : descendre à la loi sur les ou l’équipe pays, O/N PPP, et la loi sur l’attribution mais ci-après une de contrat, le cas échéant, illustration : • Divulgation proactive par les O/N et examiner les dispositions gouvernements ou les de la divulgation dans agences toutes ces lois. Lorsque l'écart est • Couverture de la divulgation important et que le proactive relative aux Lorsqu'il n'y a pas de loi sur concept de divulgation contrats ou aux PPP la liberté d'accès à proactive est faible, ou l’information ou de • Définition de haut niveau des disposition de divulgation qu'il n'y a pas du tout informations confidentielles, de liberté d’accès à proactive dans la loi sur la l’'information, il peut liberté d'accès à être judicieux de créer l’information ou dans la loi une culture générale de sur les PPP, la gestion des divulgation par le biais finances publiques ou la loi d'un travail plus large sur la procédure de gouvernance d’attribution et que la loi sur ouverte avant de se la liberté d'accès à concentrer sur le PPP. l’information ne couvre pas La Pratique Mondiale les contrats ou les PPP, de Gouvernance de la l'écart est important. Banque mondiale est Lorsque les contrats ou les bien équipée pour PPP sont couverts par la loi mener ce travail. sur 71 protection des informations O/N l'accès à l'information, mais contractuelles sensibles qu'il n'y a pas de disposition • Délais de divulgation de divulgation proactive • Existe-t-il des entraves dans les lois sur l'accès à Lorsque l'écart est ou des contraintes l'information, les PPP ou la modéré ou faible, il est législatives ou politiques gestion des finances nécessaire de mettre en importantes à la publiques, l'écart est place une stratégie visant divulgation modérément important. à travailler simultanément d'informations sur les Lorsqu'il existe une sur la gouvernance PPP ? couverture des contrats ou ouverte et à partager les des PPP ainsi qu'une pratiques internationales divulgation proactive, mais en matière de divulgation pas de calendrier ou de des PPP afin de créer une définition des informations demande d'ouverture confidentielles, l'écart est dans la juridiction. faible. Lorsque les quatre caractéristiques sont présentes dans la législation, il n'y a pas d'écart. DIAGNOSTIC DETAILLE COMPOSANTE EXAMEN RAPIDE O/N EVALUATION DES CREATION D’UN LACUNES CADRE DE DIVULGATION ORIENTATIONS • Rôles et responsabilités O/N Lorsqu'il n'y a pas d'orientation, Normalement, le travail clairement établis en l'écart est important. sur les orientations est matière de divulgation des O/N moins difficile s'il y a PPP Lorsqu'il existe une ligne un niveau plus élevé • Processus et actions O/N directrice à laquelle il manque de clauses clairement établis dans les O/N la majorité des éléments d'habilitation pour la énoncés, en particulier ceux divulgation dans le directives ou les ordres relatifs à la confidentialité, aux cadre de la législation. internes rôles et responsabilités, et aux • Délais de divulgation délais, l'écart est modéré. clairement établis O/N O//N Le Cadre pour la • Des orientations claires Lorsqu'une orientation divulgation des sont disponibles pour les comporte la plupart des informations sur les fonctionnaires sur éléments clés, mais qu'il PPP contient un l'identification et le manque des processus de modèle d'exemple et traitement des informations validation ou qu'il y a des quelques inclusions confidentielles, y compris le problèmes technologiques ou recommandées pour délai associé à la des mécanismes de aider à élaborer les confidentialité, les facteurs surveillance, l'écart peut être orientations. à prendre en compte pour modéré ou faible. Comme dans tester la sensibilité tous les autres cas d'analyse commerciale ou l'intérêt de lacunes, il s'agit ici aussi public d'un exercice subjectif. • Des sanctions sont associées au défaut de Lorsqu'une orientation divulgation comporte tous les éléments ou • Mécanismes de suivi de la plupart d'entre eux, il n'y a pas de lacune. . 72 la mise en œuvre des O/N politiques de divulgation, internes et externes • Processus internes et externes de vérification de l'exactitude des informations et de validation MODELE DE • Degré de cohérence, O/N S'il n'existe pas de Le Cadre de DONNEES & de structure et modèles ou de clauses divulgation des DISPOSITIONS d’exploitabilité des types, l'écart dans ce informations sur TYPES DE O/N les PPP contient CONTRAT informations O/N domaine est élevé. un exemple de divulguées d’un projet modèle et à l’autre O/N Si l'un de ces éléments certaines • Modèle / matrice de O/N recommandation existe mais que l'autre s d’inclusions données ouvertes O/N est absent, l'écart est pour aider à défini ? O/N modéré. l'élaboration du • Orientations pour O/N modèle. améliorer la collecte et la qualité des Si l'un de ces éléments données ? ou les deux éléments sont présents mais • - Structure simple et inadéquats, l'écart sera souple ? toujours modéré ou • Des fiches de faible en fonction de synthèse pour toutes l'importance des les données éléments manquants. disponibles à divers stades et processus ? Si ces éléments existent et sont complets et • Informations sur incluent tous les points l'unité et le personnel pertinents, il n'y a pas gérant les normes de d'écart. données • Un modèle de divulgation clair et complet qui couvre les principaux éléments d'information avant et après l’attribution du contrat, y compris les informations financières et de performance. • Le modèle est suffisamment souple pour s'adapter à différents types de PPP et à des PPP dans différents secteurs. • Le modèle est dynamique, c'est-à- dire qu'il convient à la divulgation continue d'informations financières et de 73 performance. • Des instructions pour remplir le modèle sont incluses, le cas échéant. • Il existe des dispositions contractuelles types qui prévoient ce qui suit : • Un langage technique pour les informations confidentielles • Spécifier la période pendant laquelle l'information sera confidentielle  Fournir un format pour la liste des clauses de confidentialité spécifiques de chaque contrat  Indiquer clairement les informations que le prestataire privé est censé conserver, ainsi que les délais de présentation.  Préciser le mandat d'audit et l'étendue de la divulgation à l'audit. DIAGNOSTIC DETAILLE COMPOSANTE EXAMEN RAPIDE O/N EVALUATION DES CREATION LACUNES D’UNCADRE DE DIVULGATION RESSOURCES • Le budget est disponible O/N L'équipe de la S'il existe une plateforme Banque • Une main-d'œuvre O/N adéquate pour la mondiale ou le qualifiée et formée est divulgation et qu'il n'y a pays client disponible O/N pas de dispositions devra élaborer budgétaires pour engager une stratégie et • Technologie et plate- du personnel O/N comprendre forme(s) web compatibles supplémentaire pour le l'ampleur des avec un chargement et un travail spécifique de ressources déchargement faciles des divulgation, l'écart peut nécessaires à informations. être modéré ou faible. cet effet, compte • Systèmes de sécurité tenu de la pour empêcher la nature du cadre falsification des données de divulgation et et des informations des coûts associés. 74 13. Glossaire de termes Renégociation du contrat Renégociation du contrat fait référence à des modifications des dispositions contractuelles, autrement que par un mécanisme d'ajustement prévu dans le contrat.35 Partenariat public-privé Contrat à long terme entre une partie privée et une entité gouvernementale, pour fournir un bien ou un service public, pour la fourniture d'un bien ou d'un service public, dans lequel la partie privée assume un risque et une responsabilité de gestion significatifs, et la rémunération est liée à la performance.36 Divulgation proactive La divulgation proactive comprend toutes les informations qui sont divulguées par le gouvernement, soit volontairement, soit en vertu d'un mandat prévu par une loi ou une politique. Divulgation en phase de post- Toute divulgation au cours de la période suivant immédiatement la attribution signature de l'accord et se poursuivant jusqu'à l'achèvement de la durée du contrat, y compris toute activité postérieure à la durée du contrat mentionnée dans le contrat, telle que la remise des actifs. Divulgation en phase de pré- Divulgation avant la signature du contrat, y compris toutes les étapes du attribution projet, depuis sa conception jusqu'à la fin de l'appel d'offres et des négociations (c'est-à-dire juste avant la signature du contrat). Divulgation réactive Une réponse à une demande d'informations, généralement dans le cadre d'une loi sur la liberté d'accès à l’information ou le droit à l'information. Expurgations Il s’agit de la suppression d'informations confidentielles et sensibles des informations divulguées soit en raison de leur sensibilité commerciale soit de l'intérêt public, soit en vertu d'un mandat légal. Optimisation des ressources Optimisation des ressources signifie que l'on obtient la combinaison optimale d'avantages et de coûts pour fournir les services que les utilisateurs souhaitent.37 35 Public-Private Partnerships Reference Guide (~ Guide de référence sur les partenariats public- privé), Version 2.0. Le guide de référence se trouve au lien suivant : http://api.ning.com/files/Iumatxx- 0jz3owSB05xZDkmWIE7GTVYA3cXwt4K4s3Uy0NtPPRgPWYO1lLrWaTUqybQeTXIeuSYUxbPFWly suyNI5rL6b2Ms/PPPReferenceGuidev02Web.pdf. 36 Ibid. 37 Ibid. 75 14. Références et Ressources Environment Canada. 2008. Audit of the Proactive Disclosure of Contracts over $10,000. http://www.ec.gc.ca/doc/ae-ve/aer-rve/529_eng.htm. Freedom of Information Act. 2000. Gouvernement du Royaume Uni, Londres. Gouvernement du Chili. 2008. Access to Public Information Law (Ley sobre Acceso a la Informacion Publica), et son règlement de 2009, ainsi que les procédures administratives définies dans les instructions 4, 5, 7, et 9 émanant du Conseil de la transparence. Santiago. ———. 2010.Concessions of Public Works Law (Ley de Concesiones de Obras Publicas), et son règlement de 2010. Santiago. Trésor public britannique. 2007. Information and Confidentiality, Standardization of PFI Contracts, Version 4. Londres. --———. 2011. Publication of New Central Government Contracts, Note d’orientation. Londres. ———. 2012. Standardization of PF2 Contracts. Londres. Infrastructure Australia. 2009. National PPP Guidelines, Vol 6: Jurisdictional Requirements, New South Wales Requirements. Sydney. Groupe des administrations locales et Panel de données publiques locales. 2010. Local Transparency – A Practitioners Guide to Publishing New Contracts and Tenders Data. Londres. Ministère de la Justice, Royaume Uni. 2008. FOI Guidance, Exemptions Guidance, Section 43 -- Commercial Interests. Londres. New South Wales. 2009. Government Information (Public Access) Act, No. 52. Sydney. Partnerships Victoria. Melbourne, Australia. 2010. National PPP Guidelines, Volume 6, Jurisdictional Requirements, Partnerships Victoria Requirements. Trésor national de l’Afrique du sud. Standardized Public Private Partnership Provisions. Pretoria. Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada. Guidelines on Proactive Disclosure of Contract Information. Ottawa, ON, Canada. http://www.tbs-sct.gc.ca/pol/doc- eng.aspx? section=text&id=14676. Consulté en décembre 2011. Département de la justice des États-Unis. General Guidance on Proactive Disclosure of Information. Washington, DC. http://www.justice.gov/oip/foia_guide09/proactive-disclosures.pdf. Consulté en décembre 2011. Institut de la Banque mondiale. 2008. Positive Transparency: The Future of the Right to Information? A Review of Standards, Challenges and Opportunities . Document de travail par Helen Darbishire. Banque mondiale, Washington, DC. Sites Web utiles http://transparency.number10.gov.uk/transparency/contract-finder/search http://www.contracts.vic.gov.au http://colombiacompra.gov.co/es/secop http://einstitute.worldbank.org/ei/webinar/themes/transparency-and- accountability-in-public_private-partnerships 76 Le Groupe de la Banque mondiale fournit une assistance aux gouvernements des pays émergents pour améliorer l'accès aux infrastructures et aux services de base par le biais de partenariats public-privé (PPP). Lorsqu'ils sont bien conçus et mis en œuvre dans un environnement règlementaire équilibré, les PPP peuvent apporter plus d'efficacité et de durabilité à l’approvisionnement en services publics tels que l'eau, l'assainissement, l'énergie, les transports, les télécommunications, les soins de santé et l'éducation. La proposition de valeur unique du Groupe de la Banque mondiale réside dans sa capacité à fournir un soutien tout au long du cycle des PPP - orientation politique et règlementaire en amont, conseils en matière de structuration des transactions, ainsi que financement et garanties pour faciliter la mise en œuvre. 75 77