40614 El Convenio 169 de la OIT y el sector privado Preguntas y respuestas para los clientes de la IFC Nota BREVE Comprender los derechos y las perspectivas de los algunos casos, esas denuncias han contribuido a pueblos indígenas y tribales afectados por los generar relaciones difíciles con la comunidad y proyectos es una tarea importante aunque, en demoras en los proyectos. ocasiones, compleja para los clientes de la Corporación Financiera internacional (IFC), en La aplicación del Convenio en el contexto de proyectos particular en relación con proyectos de del sector privado (ya sea que lo hagan los gobiernos infraestructura o industrias extractivas. Las empresas en forma directa o las empresas privadas del sector privado deben tener conciencia de los indirectamente) promoverá un enfoque más abierto e diversos riesgos legales, de negocios y para su inclusivo de la inversión privada. De este modo, el reputación que probablemente deban asumir a la sector privado también se beneficia cuando los hora de ejecutar proyectos de posible impacto sobre gobiernos ratifican y respetan el Convenio. La pueblos indígenas y tribales y, al mismo tiempo, de observancia de este Convenio no sólo protegerá los las oportunidades que dichos proyectos ofrecen para derechos de los pueblos indígenas y tribales, sino que asociarse con estos pueblos y brindarles beneficios promoverá los intereses de las empresas privadas y en términos de desarrollo. sentará las bases de un clima para los negocios positivo y socialmente responsable. Las organizaciones de pueblos indígenas y otras partes interesadas suelen plantear la responsabilidad La presente nota procura responder los principales de los clientes de la IFC en relación con el Convenio interrogantes sobre el contenido del Convenio, su 169 de la Organización Internacional del Trabajo alcance legal y los riesgos que la falta de cumplimiento (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales. No de sus disposiciones podría acarrear para el sector obstante, dicho Convenio concierne a los gobiernos, privado. También incluye estrategias prácticas que no al sector privado, de modo que su pertinencia pueden adoptarse para responder a los requisitos del para los clientes de la IFC es, por lo general, Convenio. indirecta (si bien puede haber ocasiones en las que las empresas son consideradas directamente Con un formato de preguntas y respuestas, esta nota responsables por su puesta en práctica). Sin brinda asistencia práctica a la IFC, sus clientes y otras embargo, tanto las organizaciones indígenas como partes interesadas en lo que respecta a proyectos que otros actores de la sociedad civil toman este afectan o pueden afectar a pueblos indígenas. Su Convenio como punto de referencia para los objetivo es ayudar a todos los involucrados a proyectos. comprender mejor el modo en que el Convenio 169 se relaciona con los proyectos. Si un cliente de la IFC está ejecutando un proyecto y las acciones que el gobierno realiza en virtud de ese Esta nota debe considerarse junto con la Norma de proyecto no se atienen a los requisitos del Convenio, Desempeño 7 de la IFC sobre pueblos indígenas, en la es posible que se acuse al cliente de la Corporación que se detallan los requisitos directos que se exigen a de no cumplir con los principios del Convenio o de los clientes de la Corporación en los casos en que sus violar los derechos que dicho instrumento protege. proyectos afecten a dichos grupos. La norma de Esto ha sucedido en relación con varios proyectos desempeño también cuenta con una nota de financiados por la IFC en América Latina y, en orientación conexa. Dado que muchos de los principios Marzo de 2007 del Convenio 169 están incorporados en las políticas de la con pleno conocimiento de causa. Si no puede IFC, comprender el Convenio también permitirá entender cuál obtenerse su consentimiento, la reubicación deberá es el mejor modo de poner en práctica las Normas de realizarse únicamente de acuerdo con el debido Desempeño. proceso legal. ¾ Cuando sea posible, los pueblos indígenas y tribales ¿Cuáles son las principales obligaciones que deben tener derecho a volver a sus tierras establece el Convenio 169? tradicionales o recibir una compensación en caso de que el regreso no sea posible. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales es uno de los instrumentos fundamentales del cuerpo de legislación internacional referido a los pueblos indígenas. Convenio 169 de la OIT: Aprobado en 1989, el Convenio fue ratificado sólo por 18 Preguntas fundamentales países (hasta enero de 2007), 13 de los cuales pertenecen a América Latina (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa ¿Qué grupos están protegidos por el Convenio? Rica, Dominica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú y Venezuela). Los países restantes que ratificaron el Convenio hasta la fecha son Dinamarca, España, El Convenio se aplica: a) “a los pueblos tribales en países Fiji, Noruega y los Países Bajos. independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la Las disposiciones más importantes son las siguientes: colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o ¾ Los gobiernos deben actuar de modo coordinado y por una legislación especial”, y b) “a los pueblos en sistemático para proteger los derechos de los pueblos países independientes, considerados indígenas por el indígenas y tribales. hecho de descender de poblaciones que habitaban en el ¾ Los gobiernos deben consultar a dichos pueblos a través de país (…) en la época de la conquista o la colonización o instituciones representativas y procedimientos adecuados al del establecimiento de las actuales fronteras estatales y aplicar las disposiciones del Convenio y deben garantizar que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven su participación en el proceso de desarrollo. todas sus propias instituciones sociales, económicas, ¾ Los gobiernos deben cerciorarse de que los pueblos culturales y políticas, o parte de ellas”. La conciencia de indígenas y tribales tengan el derecho de decidir sus su identidad se considera “un criterio fundamental para propias prioridades en el proceso de desarrollo. determinar los grupos a los que se aplican las ¾ Los gobiernos deben respetar la relación especial que disposiciones del presente Convenio” (Art. 1). mantienen los pueblos indígenas y tribales con la tierra, que incluye territorios ocupados y utilizados. No existe una definición internacional que establezca qué ¾ Se deben reconocer los derechos de propiedad y de grupos son “indígenas”: ésta es una cuestión que debe posesión de las tierras tradicionalmente ocupadas, y los decidirse a nivel nacional. El Convenio 169 contempla gobiernos deben tomar medidas para identificar las tierras tanto a los pueblos indígenas como a los tribales, es de estos pueblos y establecer los procedimientos necesarios decir, aquéllos que viven de un modo que los aparta de la para resolver los reclamos sobre las tierras. comunidad nacional, sean o no descendientes de los ¾ Se deben salvaguardar los derechos a los recursos “primeros habitantes”. Por ejemplo, en varios países de naturales de las tierras y territorios, incluido el derecho a América Central, los garífunas (o cimarrones u otra participar en el uso, la gestión y la conservación de esos denominación) descienden de esclavos africanos que recursos. escaparon, por lo que no son indígenas en el sentido ¾ En los países en los que el Estado conserve la propiedad de literal, pero son un pueblo tribal y están comprendidos en los recursos minerales y del subsuelo, se debe consultar a el Convenio. los pueblos indígenas y tribales antes de poner en práctica programas de exploración o explotación de recursos y, La OIT ha elaborado otro documento sobre el mismo cuando sea posible, hacerlos participar de los beneficios de tema, el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales la explotación y otorgarles compensación por los daños (N. 107) de 1957. Si bien contiene menos exigencias que que ésta provoque. el posterior Convenio 169 (C169), establece obligaciones ¾ No se debe trasladar a los pueblos indígenas y tribales de pertinentes para los países que aún no han ratificado el sus tierras excepto en casos necesarios, como medida de C169. Se aplica a numerosos países de Asia y África. excepción y cuando hayan prestado su libre consentimiento 2 ¿Quiénes están sujetos a obligaciones legales en Si bien las empresas privadas no están sujetas a virtud del Convenio 169? obligaciones directas en virtud del Convenio, éste tiene claras consecuencias sobre sus actividades y operaciones. El objetivo de los convenios de la OIT es, en general, lograr Es muy posible que existan obligaciones legales un compromiso del Estado, en el contexto del sistema establecidas por las leyes nacionales que aplican el jurídico nacional, en relación con las obligaciones y Convenio. Y en algunos países, los convenios ratificados se derechos contenidos en el instrumento. Como sucede con incorporan directamente en la legislación nacional, por lo otros convenios de la OIT, el C169 está dirigido a los que las instancias judiciales pueden invocarlos para gobiernos y es vinculante sólo para los Estados que lo determinar responsabilidades y, en teoría, atribuirlas a ratificaron. otros actores distintos de los gobiernos. Al igual que en la mayor parte de los convenios ¿Las empresas privadas están sujetas a alguna internacionales, la redacción del Convenio 169 establece obligación en virtud del Convenio 169? claramente que se aplica a los Estados. De hecho, no contiene artículos que establezcan obligaciones para otras Las empresas enfrentan exigencias que atañen a su entidades que no sean gobiernos. reputación y que surgen de la percepción de que sus acciones deben cumplir con legislación internacional o ser Por ejemplo, el Artículo 2 dispone que “Los gobiernos coherentes con ella. No obstante, para las empresas deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la privadas, las obligaciones legales directas emanan participación de los pueblos interesados, una acción solamente de la ley nacional. coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. En los casos en que la legislación nacional establece obligaciones claras para los actores privados en relación La estructura de aplicación de los convenios de la OIT con los pueblos indígenas, es importante que las empresas también hace hincapié en el papel del Estado. Las partes cumplan con ellas. Es posible que exista ese tipo de constituyentes de la OIT pueden presentar reclamos sobre el legislación en países que no han ratificado el Convenio, supuesto incumplimiento de un convenio, pero dichos aunque sólo se exige su vigencia en aquéllos que sí lo reclamos se refieren al carácter impropio (o a otra aprobaron. característica) de las acciones de un Estado durante la aplicación. Los comentarios formulados por partes que no El hecho de que un gobierno no cumpla con su obligación son gobiernos (es decir, sindicatos y organizaciones de de aplicar el Convenio o con las responsabilidades que le empleadores) acerca de la aplicación del convenio son impone la legislación nacional puede tener consecuencias examinados por la Comisión de Expertos de la OIT (su para un proyecto del sector privado. Por ejemplo, si un principal organismo de supervisión). Dicha Comisión Estado no cumple con sus obligaciones respecto de la formula sus comentarios acerca de la aplicación del realización de consultas previas a la ejecución de un convenio y cursa solicitudes y recomendaciones a los proyecto, es posible que los permisos otorgados a la gobiernos. Si esos comentarios son lo suficientemente empresa privada sean objeto de impugnación jurídica (más graves, pueden remitirse a la Conferencia Anual de la OIT adelante se considerará este tema en detalle). para su discusión pública o a mecanismos de reclamación especiales. También puede darse la circunstancia de que las acciones de las empresas privadas influyan o pongan en riesgo el Los términos de los comentarios formulados por la Comisión cumplimiento de las obligaciones previstas para el Estado de Expertos de la OIT también dejan claro que este en los acuerdos internacionales, como el Convenio 169. organismo considera que el alcance del cumplimiento legal Por ejemplo, un proyecto de la industria extractiva del del Convenio 169 se limita al Estado. Por ejemplo, ha sector privado puede generar grandes ingresos, una parte señalado que: de los cuales se pagarán al Estado en concepto de impuestos, derechos de concesión, permiso o regalías. Es “(…) Además, la Comisión hace notar que la obligación de posible que un organismo regulador estatal, deseando asegurar que las consultas tengan lugar de manera hacerse de esos ingresos, acelere el proceso de compatible con los requisitos establecidos en el Convenio es aprobación del proyecto y omita cumplir los requisitos de una obligación a cargo de los gobiernos y no de personas o formulación de consultas que dispone el Convenio 169, o empresas privadas”. (Véase la Observación de la Comisión incluya en las leyes compromisos estatales que pueden de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones perjudicar su capacidad para respetar el Convenio 169. Si (CEACR) sobre Bolivia 2005 / 76.ª reunión). el proyecto se está ejecutando en un país con gestión de 3 gobierno deficiente o en situación de conflicto, los riesgos el Convenio 169 se transfiera automáticamente a esa relativos a la influencia del sector privado sobre el empresa privada. gobierno pueden ser mayores. Si bien ésta es una esfera del debate sobre derechos humanos que aún está en Lo mismo puede decirse en relación con las consultas. En evolución, se está generando consenso en el sentido de el caso, por ejemplo, de proyectos de explotación minera, que las empresas del sector privado deberían actuar de petrolífera o de gas, o de proyectos de silvicultura o de modo tal de no interferir con el cumplimiento de las explotación de otros recursos, los gobiernos pueden obligaciones que imponen al Estado los convenios cumplir algunas de las obligaciones dispuestas por el internacionales que éste suscribió. Convenio solicitando a las empresas privadas que realicen acciones específicas. En Colombia, por ejemplo, el ¿Cómo ponen en práctica el Convenio 169 los Decreto 1320 de 1998 establece la consulta previa en los Estados? casos en que, dentro de la zona de influencia de un proyecto, se encuentren comunidades indígenas o Los países que han ratificado el Convenio 169 están afrocolombianas. También exige que la entidad obligados a garantizar la presencia de normas o responsable del proyecto realice las consultas y presente al procedimientos que les permitan cumplir las obligaciones gobierno las pruebas respectivas antes de otorgar las que establece dicho Convenio, ya sea mediante licencias ambientales. disposiciones constitucionales, leyes de aplicación específicas, reglamentaciones administrativas o la inclusión Los gobiernos pueden garantizar que los pueblos indígenas de las obligaciones en otros procedimientos, tales como y tribales se beneficien de los proyectos referidos a los relativos a la concesión de licencias ambientales o de industrias extractivas (requisito del Art. 15 del Convenio) exploración. solicitando a las empresas que les proporcionen esos beneficios a través de pagos de regalías, generación de En algunos países, incluidos muchos de los Estados de empleo, prestación de servicios, etc. Estas exigencias América Latina que ratificaron el Convenio, se considera pueden establecerse en la legislación general o incluirse que las disposiciones de tratados internacionales y dentro de los requisitos para el otorgamiento de permisos. convenios ratificados por el Estado tienen vigencia directa De modo semejante, para cerciorarse de que los pueblos en la legislación nacional, sin que sea necesaria la indígenas reciban una justa compensación por los daños aprobación de ninguna ley nacional específica para su que se les pueda ocasionar como resultado de la aplicación. Aun en el caso de que, en virtud de la extracción de recursos minerales, los gobiernos exigen que constitución, las normas internacionales no se apliquen de las empresas privadas proporcionen esa compensación. En este modo directo, se requiere que los Estados adopten todos estos casos, los gobiernos cumplen con sus medidas, incluso leyes, para aplicarlas en el nivel nacional. obligaciones mediante acciones ejecutadas por empresas privadas. Cuando existen disposiciones específicas o generales en la ley nacional, las empresas del sector privado deberán En última instancia, son los gobiernos los que tienen la acatar la ley que les sea aplicable en el marco del sistema responsabilidad de asegurarse de que los pueblos nacional. Pero es importante comprender que, al hacerlo, indígenas y tribales afectados por proyectos del sector estarán cumpliendo con la ley nacional y no con el privado obtengan beneficios de ellos, sean consultados y Convenio directamente. compensados adecuadamente, pero no es necesario que lo hagan en forma directa. Es inevitable que los gobiernos recurran a acciones del sector privado para cumplir con ¿Pueden los Estados transferir al sector privado algunos de los requisitos del Convenio 169, en especial en sus obligaciones de acuerdo con el Convenio países con gran cantidad de población indígena, como 169? Guatemala o Bolivia. Si bien el Estado puede (y debe) imponer a una empresa ¿Una empresa privada puede violar los derechos privada la obligación de actuar dentro de límites definidos, amparados por el Convenio? no puede liberarse de sus propias obligaciones derivadas de la ratificación del Convenio. Así por ejemplo, al otorgar Aun cuando el Convenio no impone obligaciones directas una concesión para extraer petróleo el Estado transfiere a a las empresas privadas, éstas pueden, desde luego, violar una empresa privada algunos de sus derechos los derechos amparados por dicho instrumento que se relacionados con la exploración del subsuelo; pero esto no hayan incorporado en la legislación nacional. Esto ocurre significa que la obligación del Estado de poner en práctica 4 cuando la empresa no cumple con los requisitos “Todos los instrumentos en vigor concebidos específicamente administrativos, como las licencias y permisos ambientales para que las empresas cumplan las normas internacionales necesarios para la exploración y explotación de recursos de derechos humanos (…) son de carácter voluntario. Los naturales, que crean obligaciones para las empresas del instrumentos que sí tienen fuerza jurídica internacional, en sector privado. Toda infracción de ese tipo sólo podrá ser particular algunas normas laborales de la OIT, la examinada en el marco de la ley nacional y las Convención sobre la eliminación de todas las formas de reglamentaciones administrativas y, en términos estrictos, si discriminación contra la mujer, la Convención de la OCDE llegara a demostrarse su existencia, se trataría de para combatir el soborno y la Convención de las Naciones incumplimiento de la ley o de las condiciones para el Unidas contra la corrupción, imponen obligaciones a los otorgamiento de permisos y licencias, y no un Estados, y no a las empresas, en particular la obligación de incumplimiento directo del Convenio. No obstante, si las impedir la violación de los derechos humanos por actores partes afectadas y otros interesados perciben que hay privados. actividades del sector privado que no están en consonancia con los principios del Convenio, es probable que las En el derecho consuetudinario internacional, la práctica califiquen como violaciones a dicho Convenio, en especial reciente y los dictámenes de los expertos sugieren cada vez allí donde se considera que el Estado no cumple más que pueden considerarse responsables a las empresas acabadamente las obligaciones que el mencionado por la comisión de las violaciones más graves de los documento prescribe. derechos humanos que equivalen a crímenes internacionales, en particular, el genocidio, la esclavitud, la En los casos en los que el gobierno acata las disposiciones trata de personas, el trabajo forzoso, la tortura y algunos del Convenio solicitando a una empresa privada que realice crímenes de lesa humanidad, o por su complicidad en esas determinadas actividades, la empresa se convierte en un violaciones”. agente del gobierno y, como tal, puede violar derechos consagrados en el Convenio. Tal sería el caso, por ejemplo, [Informe provisional del Representante Especial del Secretario General si una empresa privada tuviera la obligación de compensar sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. U.N. Doc. a un pueblo indígena por daños y no lo hiciera. E/CN.4/2006/97 (2006)]. ¿Existe el riesgo de que las empresas privadas Al leer esta declaración, los clientes de la IFC podrían sean consideradas cómplices de violaciones a los concluir que, a menos que la empresa se vea involucrada derechos humanos cometidas por los gobiernos? en violaciones de los derechos humanos de las “más graves”, es improbable que se plantee su complicidad legal. En la actualidad se debate acerca del grado en que una No obstante, la interpretación jurídica internacional de estas empresa privada puede considerarse cómplice de abusos a cuestiones aún está en curso y es posible que los grupos de los derechos humanos o violaciones a la ley internacional, la sociedad civil consideren otra clase de actos como dado que el Estado es el principal garante de esos ejemplos de complicidad, lo que puede provocar graves derechos. Estos debates se dan en el ámbito de la ley daños a la reputación de la empresa. internacional consuetudinaria y en relación con denuncias tales como las realizadas en virtud de la Alien Torts Claim ¿Representa un riesgo para las empresas Act (Ley de demandas por agravio en el extranjero) de los concesionarias de explotaciones mineras, Estados Unidos, que permite presentar demandas en dicho petrolíferas o de gas el hecho de que los país por actos cometidos por una empresa en otros sitios, gobiernos no cumplan con las obligaciones que siempre que la compañía posea cierta presencia en los Estados Unidos. Sin embargo, hasta la fecha, este tipo de establece el Convenio 169 en lo relativo al demandas se han limitado a casos “penales” graves de otorgamiento de dichas concesiones? violación a los derechos humanos, como el asesinato, el trabajo forzado y otros casos de ese tipo, y no a las A este respecto, son tres las cuestiones importantes. En cuestiones que surgen de la mayoría de las disposiciones del primer lugar, en el Convenio 169 se considera que la Convenio 169. responsabilidad de abordar las cuestiones referidas a los derechos sobre la tierra recae en los gobiernos. Debe existir La posición general en lo que respecta a la relación entre un proceso para reconocer los reclamos por derechos sobre los derechos humanos y las corporaciones transnacionales y las tierras y resolverlos. En consecuencia, las cuestiones y otras empresas comerciales ha sido resumida en el Informe reclamos que suelen aparecer en virtud del Convenio en su provisional de John Ruggie, representante especial del mayoría se relacionan con la eficiencia del sistema legal del Secretario General de las Naciones Unidas: país para salvaguardar los derechos sobre la tierra. 5 En segundo lugar, el Convenio 169 establece que se deben ¾ que los títulos de propiedad de tierras que proteger los derechos de los pueblos indígenas en relación originalmente pertenecían a pueblos indígenas se con los recursos naturales, pero no les concede los hayan obtenido del modo correcto, conforme a la ley y derechos exclusivos sobre esos recursos. Es la obligación del sin sacar ventaja de la falta de comprensión del sistema gobierno garantizar la protección de los derechos sobre legal para obtener la posesión del título, recursos naturales y establecer procesos que determinen el ¾ que las autoridades gubernamentales pertinentes hayan grado en que se los hará respetar. reconocido los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales, En tercer lugar, en los países donde el Estado conserva la ¾ que se realicen las consultas debidas antes de la propiedad de los recursos del subsuelo o de otra índole, el concesión de licencias de exploración o explotación, Convenio reconoce que, en última instancia, es el Estado el ¾ que existan mecanismos que permitan a las que tiene el derecho de disponer de ellos. Pero también comunidades interesadas participar de los beneficios exige que los pueblos indígenas y tribales participen de la del proyecto y recibir una compensación justa. decisión acerca del modo de explotar los recursos. Es responsabilidad del gobierno consultar a los pueblos Este proceso de debida diligencia debería formar parte de indígenas antes de que se ponga en marcha cualquier una evaluación social y ambiental. Si parecieran existir proyecto y garantizar que los pueblos afectados puedan problemas en relación con estas cuestiones, la empresa participar de los beneficios derivados de la explotación de debería evaluar la función que puede desempeñar para los recursos naturales y que reciban una compensación justa facilitar el reconocimiento de los derechos o promover las por cualquier daño que puedan sufrir a causa de esas consultas (para más detalles, véanse las secciones actividades. siguientes). Será importante que esas actividades se realicen de manera apropiada y justa y que tanto el Estas obligaciones (abordar el tema de los derechos sobre gobierno como las comunidades afectadas comprendan y la tierra, proteger los derechos a los recursos naturales, acepten la función de la empresa. consultar con los pueblos indígenas acerca de la explotación de recursos, entregarles una compensación ¿El Convenio 169 faculta a las comunidades justa) caben indudablemente al Estado. Sin embargo, éste indígenas para vetar proyectos que las afectan? cumple al menos algunas de ellas mediante acciones del sector privado que exige por ley o establece como La consulta con las comunidades indígenas acerca de sus condiciones para el otorgamiento de permisos y licencias prioridades es un elemento fundamental del Convenio ambientales para explorar o explotar recursos naturales. 169. La Comisión de Expertos de la OIT ha señalado que “la consulta es la disposición medular sobre la que se En los casos en que el Estado no ha cumplido sus apoyan las demás disposiciones del Convenio” (véase la obligaciones en forma directa (o a través de una empresa Observación del CEACR sobre Guatemala 2005/76.ª privada que se beneficia de una transferencia o concesión reunión). de derechos sobre la tierra), existe el riesgo de que peligre la licencia o la concesión de una empresa. Sin embargo, la Comisión de Expertos también ha puntualizado en varias ocasiones que esto no significa que ¿Qué pueden hacer las empresas para mitigar los las comunidades indígenas tengan el derecho a vetar riesgos relacionados con las concesiones para proyectos que las afectan. explotación de recursos? El Convenio es claro respecto de lo que se requiere para el Para minimizar los riesgos, se recomienda a las empresas proceso de consulta. El inciso 2 del Artículo 6 indica que constatar que el gobierno haya cumplido sus las consultas deben realizarse “de buena fe y de una responsabilidades. Específicamente, deberían verificar lo manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de siguiente: llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Esta ausencia del veto entre las ¾ que el proceso utilizado para identificar las tierras de los disposiciones del Convenio se ve reafirmada en los pueblos indígenas y tribales respete los requisitos del términos del Artículo 16 acerca de los derechos sobre la Convenio 169, tierra y el reasentamiento, según el cual se permite la ¾ que los procedimientos legales o de otra naturaleza que reubicación compulsiva en ciertas circunstancias se empleen para resolver las disputas y los reclamos de excepcionales. los pueblos indígenas sobre las tierras sean aceptables y hayan sido sometidos a consulta, 6 Aunque no se contempla el derecho al veto, las ¿Las empresas privadas tienen que participar en obligaciones estipuladas en el Convenio consisten en llevar el reconocimiento legal de los derechos sobre la a cabo consultas significativas con el objeto de intentar tierra de los pueblos indígenas? lograr un acuerdo basado en el consenso. En los casos en que el Estado conserva la propiedad de los recursos Como se mencionó anteriormente, el Convenio 169 de la minerales o del subsuelo, el propósito de la consulta es OIT responsabiliza a los gobiernos de la resolución de las dilucidar “si los intereses de esos pueblos serían cuestiones relacionadas con los derechos sobre la tierra. En perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o consecuencia, los reclamos que suelen presentarse ante la autorizar cualquier programa de prospección o explotación OIT en relación con el Convenio se refieren en su gran de los recursos existentes en sus tierras” (Art. 15). En mayoría a la eficacia del sistema legal nacional para consecuencia, el Convenio no exige necesariamente la salvaguardar los derechos sobre la tierra. Empero, las realización de referéndums (llamados “consultas empresas del sector privado se ven afectadas allí donde populares” en América Latina) acerca de los proyectos, existen deficiencias en los sistemas de registro de tierras o de sino, de modo más general, de esfuerzos encaminados a otorgamiento de títulos de propiedad, o en los casos en que determinar los impactos perjudiciales de un proyecto, nunca se han definido los derechos sobre zonas específicas. utilizando los elementos que se consideren más La empresa que opere en este contexto debe lidiar con la convenientes, y diseñar la medidas de mitigación ambigüedad. En términos de riesgo empresarial, esto puede adecuadas. significar que el título legal de la empresa o su capacidad para operar el proyecto sean inciertos, con la consiguiente ¿Las empresas privadas enfrentan algún riesgo demora para el proyecto. También puede dar como si sus acciones no se compadecen con los resultado la oposición de la comunidad o impugnaciones principios del Convenio 169? De ser así, ¿qué jurídicas referidas a las operaciones de la empresa, lo que pueden hacer para mitigar esos riesgos? podría afectar la viabilidad del proyecto. Con independencia de las cuestiones legales estrictas que Por ende, es importante que, como parte de la evaluación puedan surgir de la aplicación del Convenio o de la ley social y ambiental, las empresas del sector privado nacional, es posible que las empresas privadas corran el comprendan las obligaciones que competen a los gobiernos riesgo de que su reputación se vea seriamente dañada si nacionales en virtud del Convenio 169, la estructura jurídica sus acciones son vistas como un “incumplimiento” de las nacional existente y el nivel de su aplicación en la práctica a disposiciones del Convenio 169 o de otra norma basada las tierras en las que las empresas planean trabajar o están en derechos internacionalmente reconocidos. ya trabajando. Las empresas deberían corroborar que su título de propiedad sobre la tierra, o su derecho a explotarla, Resultará difícil llevar adelante un proyecto que haya sido sea sólido, es decir, que no existan demandas legales denunciado por los pueblos indígenas por violar sus pendientes o disputas irresueltas sobre la propiedad de la derechos o infringir el derecho internacional, tierra o, al menos, estar en conocimiento de la existencia de independientemente de que existan en realidad esas dichas cuestiones y tener en cuenta esos riesgos. violaciones o incumplimientos jurídicos. Aunque una empresa privada quizá sienta la necesidad de aclarar que A pesar de que puede ser un asunto muy delicado, es la ley no se aplica a ella, un enfoque más fructífero puede importante que la empresa privada se asegure de que el consistir en intentar actuar en consonancia con los gobierno del país donde planea operar haya dado debido principios del Convenio en cuestiones tales como las cumplimiento (o esté en proceso de hacerlo) a sus consultas, los derechos sobre la tierra y la protección de la obligaciones en lo que respecta a identificar las tierras cultura de los pueblos indígenas. Cuando exista oposición indígenas o tribales y reconocer los derechos de estos a un proyecto, la empresa puede tratar de comprender el pueblos sobre las tierras. Sólo los organismos fundamento de dicha oposición, intentar mitigar cuanto gubernamentales pueden conceder derechos de propiedad, sea posible los riesgos que se presentan para los grupos pero las empresas privadas pueden intentar facilitar el indígenas y demostrarles que sus preocupaciones se han reconocimiento legal del derecho de los pueblos indígenas y atendido o serán atendidas. tribales a la tierra, así como realizar esfuerzos para demarcar las zonas sobre las cuales estos grupos tienen derechos o respecto de las cuales reivindican sus derechos. Entre las acciones de este tipo se encuentran: 7 ¾ dirigir la atención de los gobiernos hacia cuestiones el riesgo de recibir una impugnación jurídica referida al que necesitan resolución, proyecto y de enfrentar la oposición de la comunidad. Por lo ¾ trabajar junto con el gobierno y las comunidades tanto, como sucede con otros aspectos de los derechos afectadas en procura de una solución a las disputas y sobre las tierras, la empresa debe analizar si el gobierno ha reivindicaciones aún no resueltas, cumplido cabalmente con sus responsabilidades. Para tratar ¾ facilitar el reconocimiento de las reivindicaciones de los de ser consecuente con el Convenio 169, las empresas pueblos indígenas sobre la tierra si así lo solicitan (por deberían: ejemplo, apoyando los esfuerzos de las comunidades indígenas por obtener los derechos legales formales ¾ verificar que no haya ningún diseño de proyecto sobre la tierra mediante asistencia financiera, legal o alternativo que pudiera haber evitado la reubicación; técnica), ¾ si se obtuvo el consentimiento, determinar si fue ¾ alentar la realización de consultas impulsadas por el otorgado libremente y con pleno conocimiento de causa; gobierno acerca de los derechos sobre la tierra o ¾ si no se obtuvo el consentimiento, corroborar que los facilitar la participación del gobierno en las consultas procesos legales utilizados hayan permitido la sobre esta materia impulsadas por la empresa. representación efectiva de las comunidades involucradas. Si bien fomentar la aplicación efectiva del Convenio 169 Es posible que sea necesario examinar la documentación y será beneficioso para la propia empresa privada, es mantener conversaciones con funcionarios gubernamentales importante que las actividades destinadas a tal fin sean y representantes comunitarios. Si existen dudas respecto de vistas como un apoyo para el cumplimiento del Convenio y estas cuestiones, la empresa corre el riesgo de verse una colaboración con el gobierno y los pueblos indígenas. asociada con la falta de cumplimiento del Convenio, con el consiguiente perjuicio para su reputación. ¿Qué establece el Convenio 169 acerca de la reubicación de los pueblos indígenas, y cómo ¿Exige el Convenio que las empresas privadas puede afectar esto a la empresa privada? otorguen compensaciones y brinden beneficios? Durante la ejecución de los proyectos a menudo se El Convenio 169 establece que, cuando sea posible, los produce el desplazamiento de comunidades. Esto ha sido pueblos indígenas deben participar de los beneficios de los objeto de reclamos presentados ante la Comisión de proyectos. Si bien esto puede relacionarse con los beneficios Expertos de la OIT. En el Convenio 169, la reubicación de financieros directos, en general se refiere a beneficios pueblos indígenas está considerada como una medida colaterales y de desarrollo, como oportunidades de empleo, excepcional. Si resulta inevitable, el Convenio exige el atención de la salud o educación. “consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”. Es posible que también surja el tema de la indemnización en relación con los impactos sobre la utilización de la tierra y Según el Convenio, si no puede obtenerse el los recursos, y con otras cuestiones como la reubicación. El consentimiento, la reubicación sólo deberá tener lugar en Convenio 169 prescribe la justa compensación por cualquier consonancia con los procedimientos apropiados pérdida o daño. establecidos por la ley nacional que contemplen la adecuada representación de los pueblos afectados. El La responsabilidad de garantizar la participación en los Convenio también dispone que los pueblos afectados beneficios financieros o de desarrollo o la indemnización deben tener el derecho de regresar a las tierras de las que variará en función de la índole del proyecto, pero se trata han sido trasladados. De no ser esto posible, deberán principalmente de una responsabilidad del Estado. En los recibir tierras cuya calidad sea por lo menos igual a la de proyectos para industrias extractivas, por ejemplo, aquéllas que ocupaban anteriormente. En consecuencia, normalmente el Estado cumple esta obligación estableciendo los mecanismos destinados a permitir el regreso a las requisitos financieros y de otro tipo para el patrocinador del tierras o el otorgamiento de tierras alternativas deberían proyecto. Estos requisitos pueden especificarse en la formar parte del programa de debida diligencia y relación legislación nacional o en las licencias o permisos concedidos con la comunidad de la empresa privada. al patrocinador. El diseño de todas las medidas de compensación y los programas destinados a beneficiar a los En los casos en que el gobierno realice de modo impropio pueblos indígenas debe tener en cuenta las preocupaciones la reubicación de pueblos indígenas asociada con un expresadas por dichos pueblos durante el proceso de proyecto del sector privado, la empresa privada enfrentará consulta. 8 Al igual que con las demás cuestiones, será beneficioso para ¿Alguno de los requisitos del Convenio 169 está la empresa privada verificar si las comunidades afectadas también incluido en la Norma de Desempeño 7 consideran que el Estado ha cumplido sus obligaciones (ND7)? Si las empresas cumplen con la ND7, cabalmente y con equidad. Como parte de la debida diligencia, la empresa debería cerciorarse de que el gobierno ¿pueden ignorar el Convenio 169? haya consultado directamente o haya participado en las consultas realizadas por la empresa y las haya supervisado, en Hay una diferencia fundamental entre el Convenio 169 y la consonancia con lo dispuesto en el Convenio, y que en dichas Norma de Desempeño 7 de la IFC, puesto que el primero se consultas se haya incluido a todas las comunidades afectadas. refiere a los gobiernos, mientras que la segunda incluye Resulta apropiado que las empresas privadas faciliten ese tipo obligaciones que impone una entidad crediticia directamente de consultas tripartitas en tanto su participación en esa tarea sobre sus clientes. Con todo, ambos tienen bastantes sea aceptada por todas las partes y las consultas impliquen la elementos en común en lo que respecta a los temas tratados difusión completa y culturalmente adecuada de la información y los enfoques exigidos. De hecho, muchos de los principios sobre el proyecto. La empresa también deberá verificar que el del Convenio 169 han sido incorporados a la ND7 y le sirven proceso de compensación sea justo y transparente y que los de base. Entre ellos figuran los siguientes: programas diseñados para beneficiar a los pueblos indígenas sean consecuentes con las necesidades y preocupaciones ¾ cobertura del término “pueblos indígenas y tribales”, expresadas durante el proceso de consulta. ¾ importancia de la consulta, ¾ reconocimiento de los derechos de propiedad y posesión de tierras tradicionales, ¿Las empresas privadas tienen responsabilidades ¾ ausencia de la facultad de vetar proyectos. específicas respecto de la no discriminación? En algunos casos, la Norma de Desempeño 7 establece El Convenio 169 hace hincapié en que los gobiernos deben requisitos paralelos para los clientes del sector privado. Por prevenir la discriminación contra miembros de las ejemplo, el Artículo 6 del Convenio exige que los gobiernos comunidades indígenas en relación con el empleo y establece consulten con los pueblos indígenas y tribales, y la cláusula 9 que los gobiernos deben tomar “medidas especiales” para de la ND7 también dispone la realización de “consultas garantizar la protección contra la discriminación. No incluye previas, libres e informadas”. cláusulas dirigidas a empresas del sector privado; sin embargo, como sucede con las otras cuestiones, los clientes No obstante, si bien hay claros elementos en común entre de la IFC correrán riesgos empresariales y pondrán en peligro ambos instrumentos, es importante comprender que el su reputación si sus prácticas laborales discriminan a cumplimiento por parte del cliente de la ND7 no reemplaza miembros de pueblos indígenas, independientemente de si la aplicación del Convenio 169 que debe realizar el Estado. dicha discriminación está penada por la ley y las autoridades Como se detalló con anterioridad, si un Estado que ha gubernamentales exigen su cumplimiento. Como parte de la ratificado el Convenio 169 no lo lleva a la práctica efectiva, evaluación ambiental y social, las empresas privadas deberían pueden presentarse riesgos para el cliente de la IFC, sin corroborar que la legislación esté en consonancia con los importar cuán cabalmente cumpla con la ND7. requisitos del Convenio y que se hayan adoptado medidas especiales para garantizar la protección eficaz de los pueblos En los Estados que no han ratificado aún el Convenio 169 y, indígenas y tribales en lo que respecta a la contratación y las por ende, no tienen la obligación de poner en práctica sus condiciones de empleo. Si tal fuera el caso, las empresas disposiciones, es posible que existan procesos y leyes en la deberían acatar las leyes al pie de la letra. Si la legislación materia. En estos casos, los clientes deben realizar las nacional no se compadece con las exigencias del Convenio, mismas actividades de debida diligencia ya indicadas en la empresa privada debería llamar la atención del gobierno relación con la eficacia de la acción del gobierno y deben, sobre las deficiencias que haya observado y adoptar sus desde luego, cumplir la ND7 si desean obtener propias políticas antidiscriminatorias. financiamiento de la IFC. La IFC también tiene sus propios requisitos acerca de la no discriminación, explicitados en la Norma de Desempeño 2 sobre trabajo y condiciones laborales. Los clientes de la Corporación deben asegurarse de cumplir las disposiciones de dicha norma. 9 ¿Cómo se benefician las empresas privadas con la aplicación del Convenio 169 de la OIT? La aplicación del Convenio no sólo protege los derechos de los pueblos indígenas y tribales, sino que también beneficia a las empresas privadas que llevan a la práctica proyectos que afectan a dichos grupos. Por ejemplo: ¾ Las consultas culturalmente apropiadas con los pueblos indígenas y tribales son cruciales para establecer relaciones constructivas con ellos y abordar sus preocupaciones con eficacia. ¾ Los procesos de toma de decisiones en los que se tiene en cuenta las opiniones de las comunidades indígenas afectadas mejoran el diseño de los proyectos y facilitan su puesta en práctica a lo largo del tiempo. ¾ La definición clara y la protección de los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos naturales facilitan la planificación y ejecución de proyectos del sector privado y reducen el riesgo de conflictos sobre tierras y recursos. ¾ La participación de los pueblos indígenas y tribales en los beneficios generados por los proyectos del sector privado da lugar al apoyo de estos pueblos al proyecto, mejora la reputación de las empresas que los llevan a la práctica y reduce los riesgos operacionales. ¾ Las empresas que ejecutan proyectos respetando los principios de la Convención mejorarán su imagen pública, lo que tendrá un efecto positivo sobre su empresa. 10 El caso del proyecto Marlin en Guatemala El caso de la mina Marlin en Guatemala, explotada por Glamis Gold otorgado sin consultar a los pueblos indígenas afectados por el proyecto, Ltd. con apoyo de la IFC, ilustra el modo en que un proyecto del sector como establece el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Guatemala en privado puede verse en peligro debido a las denuncias contra el 1996. Las ONG exigieron al gobierno que detuviera el proyecto Marlin, gobierno por falta de cumplimiento del Convenio 169. solicitaron a la IFC que retirara su apoyo financiero y presentaron una demanda ante la OIT a través de un sindicato. La mina de oro Marlin está emplazada en dos municipalidades. Cerca del 87% de la propiedad, incluidos el cuerpo mineral y las instalaciones Las ONG no cuestionaban el hecho de que la empresa hubiera realizado de procesamiento, se ubica en la Municipalidad de San Miguel, cuya consultas, pero sostenían que el gobierno no había cumplido con su población es en más de un 95% indígena (pueblo mam). El 13% obligación de consultar. Interpretaron el Convenio en su sentido más restante de la propiedad, que comprende las instalaciones literal y consideraron que tanto las consultas realizadas por la empresas administrativas de la mina, está ubicado en Sipacapa, cuya población como el análisis de dichas consultas llevado a cabo por el gobierno como es indígena en más de un 77% (pueblo sipacapense). parte del proceso de aprobación de la evaluación del impacto ambiental eran irrelevantes para determinar la observancia del Convenio 169 de la Glamis Gold adquirió la mina Marlin en 2002, cuando se encontraba OIT. Las ONG argumentaron que las consultas realizadas exclusivamente en las etapas iniciales de desarrollo. El propietario anterior ya había por la empresa, sin presencia del gobierno, no garantizaban la obtenido la licencia de exploración y había comprado parte de las transmisión de información objetiva acerca de los impactos perjudiciales tierras necesarias para el proyecto. El proceso de consulta inicial de los proyectos sobre las comunidades locales. realizado por Glamis se centró en las comunidades a las que el proyecto afectaría en forma directa. La empresa formó el Grupo de Las acusaciones de las ONG, combinadas con las preocupaciones acerca Relaciones con la Comunidad del Proyecto Marlin, compuesto por de los posibles efectos ambientales negativos de la mina, contribuyeron a residentes indígenas locales tanto de San Miguel como de Sipacapa, a crear un fuerte movimiento en contra del proyecto Marlin y de la minería fin de comprender el contexto cultural para las consultas y facilitar las en general, el cual contó con el apoyo de influyentes miembros de la comunicaciones de la empresa de un modo cultural y lingüísticamente Iglesia Católica y de varias organizaciones interesadas en los pueblos adecuado. indígenas y los derechos humanos. El movimiento no logró detener la construcción del proyecto, pero generó graves problemas para Glamis y El Grupo de Relaciones con la Comunidad llevó a cabo un amplio el gobierno tanto a nivel local como nacional. Además, la oposición a la programa de participación comunitaria con el apoyo de un especialista minería limitó la capacidad de la empresa de realizar actividades de en consultas públicas. El Grupo realizó cientos de consultas con exploración en Sipacapa. participantes de aldeas ubicadas en las municipalidades de San Miguel y Sipacapa y organizó gran cantidad de visitas al emplazamiento de la Enseñanzas extraídas mina para funcionarios locales, maestros, familias y otros grupos e individuos. La empresa también elaboró y distribuyó folletos ilustrados El proyecto Marlin brinda importantes enseñanzas para las empresas del en los que se describía la mina y sus procesos, y organizó visitas de sector privado que planean ejecutar proyectos que afectan a los pueblos varios funcionarios locales y líderes comunitarios a una mina en indígenas en países que han ratificado el Convenio 169: funcionamiento en Honduras. ¾ Las empresas deben documentar cuidadosamente las consultas con los pueblos indígenas, incluida la participación del gobierno en ellas, Cuando la empresa solicitó la licencia de explotación, mantenía buenas durante todas las fases de la exploración y explotación del recurso relaciones con las aldeas adyacentes al emplazamiento de la mina y natural del que se trate. directamente afectadas por el proyecto. Las autoridades municipales de ¾ Las empresas que planean adquirir proyectos que afectan a pueblos San Miguel y Sipacapa hicieron declaraciones escritas de apoyo al indígenas deben examinar, como parte de su proceso de debida proyecto. diligencia, si las consultas previas se realizaron correctamente, en particular las que realizó el gobierno antes de conceder las El gobierno concedió la licencia de explotación en 2003 de concesiones y las licencias. conformidad con las leyes y reglamentaciones aplicables, incluso las ¾ Además de llevar un registro de los temas de las reuniones de referidas a la difusión pública de información sobre el proyecto. El consulta y de las personas que asisten a ellas, como hizo Glamis, las Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales examinó la empresas también deberían documentar la información que se brinda evaluación del impacto ambiental del proyecto Marlin, incluida la durante las reuniones, las preocupaciones que se expresan, las documentación sobre las consultas realizadas por la empresa, y la respuestas que se dan y los compromisos que asumen la empresa y el aprobó al término del período previsto para la presentación de gobierno. Las empresas que cuenten con este tipo de información comentarios del público. estarán en buena posición para defenderse de las acusaciones que afirmen que no se brindó a las comunidades indígenas información Surgen problemas en relación con el Convenio 169 de la OIT completa y objetiva cerca de los impactos adversos del proyecto. ¾ En países como Guatemala, en los que el gobierno no ha dictado Todo parecía indicar que el proyecto se desarrollaría sin controversias, normas específicas sobre las consultas con los pueblos indígenas para especialmente si se tenía en cuenta que gozaba del apoyo de las garantizar el cumplimiento del Convenio 169, las empresas privadas comunidades directamente afectadas. Sin embargo, poco después de deben desempeñar un papel proactivo en el diseño y la puesta en que se otorgó la licencia de explotación para el proyecto, dos práctica de un proceso de consulta que cuente con la participación y asociados locales de una organización no gubernamental (ONG) la aprobación del gobierno. Las empresas deben invitar a los internacional que se opone a la explotación del oro montaron una organismos gubernamentales pertinentes y a otros interesados a campaña contra el proyecto Marlin. Las ONG sostenían que la participar en las reuniones de consulta más importantes junto con las concesión de la mina y las licencias de exploración y explotación no comunidades locales. La presencia de representantes del gobierno eran válidas porque el gobierno las había brinda credibilidad al proceso y facilita la difusión de información acerca de determinados temas, como el proceso de otorgamiento de licencias y las obligaciones legales de las empresas privadas. 11 Agradecimientos La presente nota fue elaborada por un equipo compuesto por José Zevallos y Debra Sequeira, personal de la IFC, y Steve Gibbons y Stuart Bell, de Ergon Associates. El equipo expresa su agradecimiento especial a Lee Swepston y su equipo de la Secretaría de la OIT en Ginebra, quienes brindaron contribuciones valiosas en varias etapas del proceso de redacción. También desea agradecer a los siguientes miembros del personal de la IFC por revisar y comentar este documento: Rachel Kyte, Richard Caines, Motoko Aizawa, Jorge Villegas y Michael Swetye, así como a George Blankenship (Blankenship Consulting) y Eduardo Rubio (Gerente General de Quellaveco). El diseño y la diagramación fueron realizados por Vanessa Manuel y la distribución estuvo a cargo de Barbara Zhang. 12